Sentencia Penal Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 55/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPRA nº 55/2018-E.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO nº 396/2017.
JUZGADO DE LO PENAL nº 27 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº /2018
Ilmos. Sres:
D. Pablo Díez Noval,
D. Jorge Obach Martínez,
Dñ. Aurora Figueras Izquierdo.
En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 55/2018-E, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 396/2017 del Juzgado de lo
Penal nº 27 de Barcelona, seguido por un presunto delito de robo con violencia contra don Armando ( Augusto
) y don Avelino , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos
por las representaciones de los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de febrero de
2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a los acusados don Avelino y don Armando (también conocido como Augusto ) como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1, 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un años y nueve meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condeno a ambos acusados al pago de las costas procesales causadas en esta instancia por sendas mitades.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Ana Salinas Parra, en representación del acusado don Armando , y la procuradora doña Erlisbeth Canoles Medina, en representación de don Avelino . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Como primer motivo de recurso, las representaciones de ambos acusados estiman que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada. Dentro de la impugnación de la prueba, la representación de Armando añade la denuncia de una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de motivación. Por su parte, la defensa de don Avelino introduce en el apartado de la impugnación de la valoración probatoria lo relativo a la calificación jurídica del desarrollo del delito y a la motivación de la pena impuesta, aspecto que han de ser tratados separadamente.

Para la resolución de la impugnación de la ponderación y valoración probatoria se ha de partir de las siguientes premisas normativas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

3º) Como ya significaba el Tribunal Supremo en sentencia de ocho de febrero de 1999, 'la credibilidad del testigo está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad verbal y gestual, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'. La STS de 28 de octubre de 2000, por su parte, declara que 'repetidamente ha declarado esta Sala la posibilidad de desvirtuar la inicial presunción de inocencia que protege a todo acusado en base al art. 24 CE, por medio de las declaraciones de quienes presenciaron los hechos, siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva, teniendo en cuenta las relaciones previas con el autor, que permiten excluir la concurrencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad o fiabilidad necesaria para generar la certidumbre que ha de fundar el convencimiento judicial de culpabilidad.' En el mismo sentido, las STS de 15 de abril de 1994, o en la de 24 de octubre de 2005. La reciente STS nº 518/2017, de seis de julio, reitera: 'Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.' La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia. El relato de hechos probados de la resolución se funda en las declaraciones de dos funcionarios del Cos de mossos d#Esquadra. Concretamente, del cabo nº NUM000 y del agente nº NUM001 . Sus testimonios se califican en la sentencia de firmes, coherentes y sin fisuras y de ellos se desprende que los acusados, previo reparto de papeles, se dirigieron hacía un turista y, mientras el luego identificado como Armando se quedaba un poco separado, vigilando el entorno, don Avelino sujetó con fuerza la muñeca del turista y forcejeó para apoderarse del reloj de pulsera, no pudiendo llegar a hacerlo por la defensa que ejerció el perjudicado, asistido por sus acompañantes. Son dos declaraciones, coincidentes entre sí y con lo en su momento expuesto en el atestado. Y conforme a la jurisprudencia expuesta, constituyen prueba lícita que ha sido valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, y, por tanto, es apta para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim. Es irrelevante que no se dispusiera de la declaración del perjudicado, viajero de paso por Barcelona, dado que las dos declaraciones testificales son suficientes, ya que los funcionarios de policía presenciaron directamente lo ocurrido.

Por lo demás, no se aprecia el déficit motivador que censura la defensa de don Avelino . De la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la motivación de las resoluciones judiciales se desprende que el derecho a la motivación que impone el art. 120.3 de la Constitución Española, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial garantizado por el art. 24.1 CE, se satisface cuando la resolución judicial, de manera explícita o implícita, contiene razones y elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin que sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la resolución judicial. Y en el caso dado la sentencia expresa los elementos de prueba en que basa su conclusión probatoria, su contenido y las razones por las que considera que son fiables y veraces, de forma tal que, sin necesidad de una mayor extensión, se cumple con los cánones de motivación exigibles.



SEGUNDO. De forma subsidiaria, la defensa de don Armando considera que debería haberse aplicado el subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del Código Penal, dada la menor entidad de la violencia ejercida, con la consiguiente reducción de la pena. El motivo tampoco puede ser estimado.

El apartado 4 del art. 242.4 del Código Penal establece: 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.) La STS nº 34/2017, de 26 de enero, citando la STS 609/2013, 28 de junio, razona: '... 1º ' Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en si mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

Trasladando lo expuesto al caso de autos, resulta que la violencia ejercida no fue muy intensa. No se hizo uso de arma, ni se produjo una agresión propiamente dicha, ni consta que el perjudicado sufriera lesiones.

La violencia se limitó a un forcejeo que no fue suficiente para doblegar la resistencia que opuso la víctima. De otra parte, eran dos los autores del hecho, con dominio sobre el mismo, pero uno se limitó a vigilar, sin auxiliar en el uso de la fuerza, mientras que, en sentido contrario, la víctima era un varón que iba acompañado por otros dos, situándole así en una mejor situación para repeler la acción depredatoria. La valoración de estos elementos seria favorable a la aplicación del subtipo atenuado. Sin embargo, existe un factor decisivo que impide acudir al mismo, que es el valor del objeto cuyo apoderamiento se pretendía, un reloj de pulsera que ha sido valorado en 16.000 euros, importe elevado que, conforme a la jurisprudencia, veda el recurso al apartado 4 del art. 242 del Código Penal.



TERCERO. De forma también subsidiaria, la representación de don Avelino estima que se ha impuesto una pena desproporcionada, porque no ha tenido en cuenta que la tentativa era inacabada, que el valor del reloj no podía haber sido apreciado por los acusados al decidirse a sustraerlo y porque las circunstancias de los hechos, en zona pública y contando la víctima con la ayuda de sus acompañantes, elementos que restan gravedad al hecho.

El motivo se estimará parcialmente. A los efectos de los arts. 16 y 62 del Código Penal no se aprecia razón para reducir en dos grados la pena por una escasa ejecución del hecho delictivo. El Sr. Avelino llevó a cabo la mayor parte de los actos materiales de ejecución que deberían haberle llevado a hacerse con el reloj, cogiendo la muñeca de su propietario con las dos manos, forcejeando un tiempo, entrando inevitablemente en contacto con el objeto y no siendo finalmente capaz de soltarlo o arrancarlo. La amplitud del desarrollo comisivo desaconseja una mayor reducción de la pena. Por el contrario, entrando en la valoración de las circunstancias del hecho y del autor a los efectos del art. 66.1, 6ª, del Código Penal, se ha de observar que el importante valor del objeto ha sido elemento que ha impedido la aplicación del subtipo atenuado, por lo que, partiendo de esta situación, su peso en la fase de graduación de la concreta penalidad se ha de rehuir, aunque no eliminar, dada la su relevancia. A propósito de las alegaciones de la parte apelante, no es creíble que los acusados desconocieran que el reloj sería valioso. Con seguridad, era lo que esperaban, dadas las circunstancias del lugar, de la persona y el esfuerzo desplegado para obtenerlo. Además de relativizarse el valor del objeto, la participación de dos personas concertadas se ve neutralizada, como factor agravatorio, por la presencia de dos personas que acompañaban a la víctima, hasta el punto de que una de ellas salió en su defensa. En atención a estas consideraciones se estima adecuado fijar la pena en un año y dos meses, teniendo presente, además, que no concurren circunstancias atenuantes y, en general, porque la conducta común, conjuntamente considerada, merece un reproche superior al mínimo legal.

Por aplicación del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo aprovechará a ambos recurrentes.



CUARTO. La parcial estimación de los recursos comporta que deban declararse de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Avelino y don Armando ( Augusto ) contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar la duración de la pena de prisión que se impone a cada uno de los acusados en un año y dos meses, confirmando el resto de los pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim.), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.