Sentencia Penal Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 54/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NÚM. 54/2017.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/2015.-
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LOJA.-
N.I.G.: 1812241P20132002119
Ponente : D. Jesús Flores Domínguez
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
- SENTENCIA Nº 330 -
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a tres de julio de dos mil dieciocho.-
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el sumario procedente del
Juzgado de Instrucción número Dos de Loja, con el número 47/2015, por delito de estafa, entre partes, de la
una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Fernando , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001
de 1979, natural de Sevilla, vecino de Las Cabezas de San Juan (Sevilla), C/. DIRECCION000 NUM002
, hijo de Teodoro y de Modesta , con instrucción, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de
la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Navarrete Moya y defendido
por la Letrada Sra. Boza Borrego; y, como acusación particular, Rosana , representada por el Procurador
Sr. Ramos Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Funes Donaire; actuando como ponente el magistrado
Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que en una notaría de la localidad de Cabezas de San Juan, el día 23 de Septiembre de 2013, Doña Rosana y Don Fernando otorgaron escritura de compraventa de participaciones sociales con las siguientes estipulaciones: DOÑA Rosana , vende las doscientas cuarenta (240) participaciones descritas en el expositivo I de esta Escritura (números 1 a la 240, ambas inclusive) y que integran el total capital social de la entidad ESTACIÓN DE SERVICIO LOHI, SL a DON Fernando , que las compra y adquiere libres de cargas o afecciones, con carácter privativo, por precio consistente en el valor nominal de las participaciones, a razón de 60,10 euros por participación, lo que hace un precio total de CATORCE MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS Y CERO CÉNTIMOS DE EURO (14.424,0€).- La parte vendedora confiesa haber recibido de la parte compradora la totalidad del precio estipulado para la compraventa, otorgando, en consecuencia, carta de pago, salvo buen fin, mediante la entrega en este acto por la parte compradora a la vendedora de cheque o talón, serie y número NUM003 , de la entidad Banco Popular Español, S.A., librado con fecha veintitrés de septiembre de dos mil trece (23/09/2013), por la compradora a favor, nominativamente, de la parte vendedora, por dicho importe, contra la cuenta de cargo NUM004 que me exhiben, del que una fotocopia, coincidente con el original exhibido, incorporo como documento unido a esta matriz para reproducir en sus copias y traslados.

Por dicha cantidad, la parte vendedora, en este acto, otorga plena carta de pago a la parte compradora, salvo el buen fin del citado cheque.-

SEGUNDO.- Rosana , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y castigado en los artículos 248 y 250.1.4 º, 5 º y 6º del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a la pena de seis años de prisión y multa de un año a razón de diez euros día y que indemnice a la Sra. Rosana en la cantidad que resulte acreditada en ejecución.-

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de Fernando .-

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó, asimismo, su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a la reiterada doctrina de la Sala Segunda de nuestro T.S. (por ejemplo SS 4 diciembre 1980 , 11 marzo y 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 25 mayo y 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 17 febrero y 26 abril 1988 , 6 febrero 1989 , 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 19 de junio y 3 de julio 1995 y 16 de Julio de 1.999 , 24 de Septiembre de 2.001 y 4 de Febrero y 11 de Junio de 2.002 ) el delito de estafa contemplado en el artículo 248.1 del C.P . se configura con los siguientes elementos: A) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

B) Tal engaño ha de ser, además, bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo.

El elemento sustancial que constituye el núcleo de la conducta típica es, como se ha indicado, el engaño, entendido en el sentido de asechanza, trampa o añagaza con la que se trata de crear en el sujeto pasivo una sensación de realidad que no se corresponde con las circunstancias del caso ni con las cualidades o condiciones personales del sujeto activo.

El artículo 248.1 del nuevo Código Penal exige literalmente que el engaño sea bastante para producir error en otro. Para valorar este elemento sustancial del tipo es necesario realizar una doble consideración.

En primer lugar debemos considerar la maniobra engañosa en abstracto, desde esta posición la conducta desarrollada por el actor debe tener entidad para crear una apariencia de realidad y seriedad en el mundo general entre personas de mediana perspicacia e inteligencia. Pero no es suficiente con ello para encontrar rastros de tipicidad penal: en la conducta de los defraudadores, se exige, además, una valoración o análisis en concreto, referido a la persona a la que se dirige el engaño, examinando si, en esas específicas circunstancias, el engaño es bastante o suficiente para mover la voluntad de una persona en particular.

C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue.

D) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

E) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo 'subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

F) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

En el caso que nos ocupa y, a tenor de los hechos relatados en el escrito de calificación provisional luego elevado a definitivo, la maniobra engañosa llevada a cabo por Fernando habría consistido en acordar una compraventa con unas determinadas cláusulas -las que se determinan en dicho escrito-, acuerdo que habría tenido lugar el 20 de Septiembre de 2013; sin embargo, llegado el momento de otorgar escritura pública de compraventa de las participaciones, escritura que se suscribió en una notaría de la localidad de Las Cabezas de San Juan el 23 de Septiembre de 2013, el clausulado pactado no se recogió en ella bajo el pretexto de cumplir y entregar las cantidades realmente pactadas con posterioridad a la firma, viéndose la Sra. Rosana obligada a firmar la escritura de venta. Nada de ello ha resultado probado. Si en verdad lo pactado fue lo que se afirma en el escrito de acusación ¿por qué razón la Sra. Rosana suscribe la escritura pública de compraventa en otros términos? La razón que se ofrece en el propio escrito de acusación no es convincente.

¿En qué habría consistido la espera tensa y llena de presiones? Lo que está acreditado, pues así lo reconocen todos los presentes en la localidad de Las Cabezas de San Juan -nos remitimos a las grabaciones de la sesión del juicio-, es que Doña Rosana hizo acto de presencia en dicha localidad acompañada de sus hijos María Consuelo , Eva María y Juan Miguel y de su asesor el Sr. Alonso . El Sr. Alonso le desaconseja que proceda a la venta de las participaciones en ese momento -declaración por él prestada en el acto del juicio-, no obstante lo cual la Sra. Rosana formaliza y consuma el contrato de compraventa en los términos que se recogen en la escritura pública: ¿dónde está el engaño?. Más lógica tiene la coartada brindada por el Sr.

Fernando : con expresiones más o menos técnicas lo que vino a sostener es que, desde el momento en que adquiere la totalidad de las participaciones de 'Estación de Servicio LOHI, S.L.', limitada unipersonal, es él quien se hará cargo de las deudas de dicha sociedad -lógicamente como administrador de la misma-, no de otras distintas. Lo cual, en definitiva, es lo que deriva de la compraventa formalizada en la escritura de 23 de Septiembre de 2013. También resulta más creíble la explicación que dio al hecho de encontrarse en posesión del talón serie y número NUM003 del Banco Popular Español. No tiene sentido que en la notaría Doña Rosana no recibiese el talón, encontrándose éste allí encima de una mesa a disposición de cualquiera; y menos sentido tiene que se volviesen ella y sus hijos a Granada sin tener en su poder el talón ni haber recibido su importe: todo ello sin que conste una sola protesta contra Fernando por tan anómala conducta. Más lógico resulta el que el desplazamiento hasta una estación de servicio propiedad de Fernando , desplazamiento admitido por todos los presentes en Las Cabezas de San Juan, tuviese como propósito el hacer efectivo en metálico el talón, pues ello sí explica: a) el traslado hasta la estación de servicio, que alguno de los miembros de la familia Rosana Eva María María Consuelo Juan Miguel argumentan en que fueron allí a tomar un café y Doña Rosana en que Fernando les iba a presentar a su esposa b) el que el talón quedase en poder de Fernando y c) el que la familia Rosana Eva María María Consuelo Juan Miguel volviese a Granada sin reprochar a Fernando que se apoderase del talón. De hecho el Sr. Jose María , persona en quien no concurre circunstancia alguna que permita dudar de su sinceridad -fue propuesto como testigo por Doña Rosana -, manifestó que en la notaría el talón lo cogió Rosana y, ya en la gasolinera sita en Arcos de la Frontera, estando él presente, entraron en una oficina Rosana , María Consuelo y Fernando , hecho el de entrada en la oficina que María Consuelo niega tajantemente: ¿por qué?. Así pues, al no constar la realidad de algún engaño por parte de Fernando , ni error en la Sra. Rosana ni acto de disposición hecho en su perjuicio o en el de un tercero el pronunciamiento procedente es el absolutorio.-

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas causadas.- Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Fernando de la acusación contra él deducida, declarando de oficio las costas de este proceso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-