Sentencia Penal Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 76/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20094009757

S E N T E N C I A Nº. 330

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO 76/19-JL

Asunto: 614/2019

Juzgado de lo Penal Nº. 1 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado 186/13

Diligencias Previas: 3490/09, Jerez n°. 4

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiuno de Octubre de dos mil diecinueve

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 186/13, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Jerez de la Frontera , recurso que fue interpuesto por la Procuradora Dª. Ana María Zubía Mendoza, en nombre y representación de D. Isidoro, asistido del Letrado D. Luis Espinosa Salido; siendo parte apelada FIATC MUTUA DE SEGUROS GENERALES, representada por la Procuradora Dª. Dolores Reinoso Álvarezy asistida de la Letrada Dª. María Victoria Caro Meidna, así como el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltre. Sr. D. César de la Cerda Osuna

Antecedentes

PRIMERO-.La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día nueve de Junio de dos mil diecisiete, cuyo Fallo literalmente dice: ' Condeno a Isidoro como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en relación con el 249 y 74. 1 del C.p, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.-

Condeno a Isidoro a que abone en concepto de indemnización por los perjuicios causados, las siguientes sumas a:

.- Oscar en la suma de 173,18.- Euros

.- Pelayo, en la suma de 200,20.- Euros.-

.- Matías en la suma de 256,06.- Euros.-

..- Roman en la la suma de 59,74.- Euros.-

.- Romulo en la suma de 2.043,57.- Euros,

.- Ruperto en las sumas de 112,91.- € y 113,62.- €.-

.- Y a FIACT MUTUA DE SEGURO Y REASEGURO en la suma de 6.423,77.- Euros, por las indemnizaciones abonadas a Simón, Santiaga y María Esther y Tamara.-

Absuelvo a Apolonia de los hechos por los que viene acusada con declaración de oficio de las costas causadas.-'.

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, oponiéndose al mismo la acusación particular y el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que se literalmente establece lo siguiente: ' Que el dia 10 de Octubre de 2.007la acusada Apolonia suscribió con la entidad FIACT MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS un contrato de agencia como administradora de la entidad EMPRESA SEGURADORA JEREZANA.- El coacusado Isidoro era el administrador de hecho de dicha entidad .-

En virtud del contrato suscrito ASEGURADORA JEREZANA efectuaría la labor de captación de clientes como asegurados de FIACT , suscribiendo los correspondientes contratos y cobrándolos en el modo y por los cauces establecidos por la entidad FIACT, recibiendo como contraprestación el cobro de la correspondiente comisión.-

Quien concertaba y en su caso cobraba las primas de los contratos celebrados en nombre de FIACT era DON Isidoro, si bien la compañía FIACT no autorizaba a sus agentes a cobrar en metálico el importe de la prima.-

En Octubre de 2.009, Isidoro concertó pólizas a favor de FIACT cobrando el importe de la prima y no ingresando la suma percibida a la entidad FIACT, celebrando un contrato de seguro entendiendo los contratantes que se celebraba con la entidad FIACT.-

Así, los supuestos asegurados abonaron, por los contratos concertados con Isidoro las siguientes cantidades. en concepto de primas:

.- El 8 de Octubre de 2.009 Oscar abonó 173,18.- Euros, para la contratación de un seguro a nombre de su padre Casimiro.-

.- El 23 de Octubre de 2.009 Pelayo, abonó la suma de 200,20.- Euros.-

También en Octubre de 2.009 Matías abonó 256,06.- Euros.-

.- Romulo 2.043,57.- Euros,

.- Roman la suma de 59,74.- Euros, y

.- En Junio y Octubre de 2.009 Ruperto abonó respectivamente a 112,91.- Euros y 113,62.- Euros.-

Dichos pagos se abonaron por la contración de nuevas pólizas o por renovación de las ya existente.-

En cuanto a JUAN GALLARDO, SL, y a Roman no se han corroborado los pagos efectuados por dichos asegurados y el destino de la suma pagada.-

El 29 de Agosto de 2.009 Ruperto tuvo un accidente de tráfico en el que resultó perjudicado Simón y la compañía FIACT se vio obligada a abonar en concepto de indemnización a favor de Simón la suma de 4.085.- Euros, cuando no le había sido ingresado la prima de seguro pagada por el asegurado.-

Y a consecuencia del accidente que tuvo el vehículo asegurado por el Sr. Matías y conducido por el Sr. Marcos, Fiact hubo de indemnizar a los perjudicados Santiaga y María Esther y Tamara por un importe total de 1.388, 28.- Euros,en el año 2.010.-

En todos los supuestos las cantidades pagadas en concepto de primas no fueron transferidas a FIACT.-

Se ha prolongado la instrucción y posterior enjuiciamiento de la causa durante más de 8 años, por causas no imputables a los acusados, y, en concreto ha estado paralizada en los siguientes periodos:

.- En el Juzgado de Instrucción se constata que se presenta la primera denuncia con fecha 14 de Diciembre del año 2.009, y no se incoan las Diligencias Previas hasta el 10 de Junio de 2.010, no se toma declaración al acusado en calidad de imputado hasta el 29 de Mayo de 2.012 .-

.- Del Juzgado de Instrucción se remiten las actuaciones en Abril de 2.013 y no se dicta Auto de Admisión de prueba hasta el día 16 de Febrero de 2.015 con un primer señalamiento para el acto del juicio que se señala para el día 30 de Marzo de 2.016, sin embargo se han producido varias suspensiones porque no se han cumplimentado determinados oficios y el juicio no tuvo lugar hasta el día 1 de Febrero de 2.017.-

No consta que Apolonia tuviera intervención en tales hechos .-'.

Fundamentos

PRIMERO-.Se recurre por el condenado la sentencia que le condena por un delito de apropiación indebida, alegando error en la valoración de la prueba, discutiendo varias de las afirmaciones recogidas en el apartado de hechos probados.

Y en lo que hace referencia al error en la valoración de la prueba, debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1994 ). Esto es, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba , llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando las conclusiones alcanzadas por la Sala, tras su valoración , sean distintas.

Ninguna de estas circunstancias se aprecian en la sentencia impugnada, que valora adecuadamente las pruebas, que interpreta y valora en su conjunto, es decir, no de manera aislada, ya que es evidente que así pierden peso inculpatorio, tal y como pretende la apelante, que analiza cada afirmación y cada de manera aislada y lo hace de manera sesgada y parcial.

SEGUNDO-.Así, en primer lugar alega que el contrato entre el acusado y Fiatc, le permitía cobrar en metálico y deducir de dicho cobros las correspondientes comisiones. Manifiesta el apelante que el contrato contradice a lo declarado por la testigo Sra. Adolfina. El apelante se queda de manera torticera con este punto como si fuera el fundamento de la condena, cuando la propia juez desarrolla que, admitiendo que pudiera cobrar en metálico, lo que no ha acreditado en modo alguno el acusado es que las primas que cobró en metálico, las abonara a Fiatc, con deducción o no de su comisión, pero es evidente que dicho pago a la compañía ha quedado huérfano de prueba.

Sigue el apelante haciendo un discurso parcial, subjetivo y carente de base fáctica alguna, ya que al alegar que la denuncia fue un acto de presión contra él para obligarle a dar por extinguido el contrato, y que tiene un crédito a su favor y en contra de la aseguradora. La verdad es que nos hubiera gustado ver algún soporte probatorio de tal afirmación, que contrasta además con el hecho de que ni el acusado determine cual pueda ser ese crédito a su favor, ni lo justifique, siendo así que es contradictorio con el hecho de que nunca haya reclamado cantidad alguna a la aseguradora. No es que el acusado niegue hechos de la denuncia, lo cual obliga a probarlos a la denunciante, si no que afirma una serie de hechos que dice que contradicen dicha denuncia, sin que aporte mas prueba que su testimonio sin prueba. Quiere basar su pretensión en unos documentos de relevancia probatoria dudosa, pero siempre sin hacer mención a unas testificales, imparciales, que deben analizarse junto con dicha documental y no de manera separada, y que han sido analizadas por la juez a quo y que el recurrente ha obviado, destacando sobre sus alegaciones documentales, la testifical de los señores Ruperto y Romulo. En suma, hace el apelante alegaciones sesgadas y tomadas de una interpretación interesada de manifestaciones suyas y de documentos, sin que haga un análisis de toda la prueba, como sí hizo de manera brillante la juez a quo. No puede prosperar un recurso de apelación que no haga una auténtico valoración probatoria, en el sentido de que analice toda la prueba practicada, y sin que haga un combate razonado de la valoración que la juez a quo despliega en su resolución.

Llega incluso a discutir la existencia de ánimo de lucro y de perjuicio de tercero. El delito de apropiación indebida, la jurisprudencia lo ha venido caracterizando por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. SS. 16-3-1965 ( RJ 196564 ), 30-5-1981 (RJ 1981300 ) y 14-5-1985 (RJ 1985482)]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor.

En conclusión, nos encontramos, en expresión de la sentencia núm. 473/2003 de 22 septiembre del Tribunal Supremo, ante uno de los casos paradigmáticos de comisión de esta clase de delitos: es suficiente que el agente cobre las primas y luego no las entregue a la compañía en cuyo beneficio trabaja para que esta infracción penal tenga que considerarse perfeccionada.

Como añade la sentencia núm. 571/2003 de 21 abril del Tribunal Supremo ' no es necesario precisar más al respecto. No cabe exigir mayor concreción en cuanto al modo específico de realización de esa incorporación. Basta distraer ese dinero del destino final que le era propio como consecuencia del título por el que el acusado lo poseía para que el delito quede consumado'. Y en el presente caso, el ánimo de lucro es obvio, al haberse quedado con dinero correspondiente a terceros que supuestamente pagaban las primas de un seguro, por lo que al quedarse con dinero ajeno el ánimo de lucro está inmerso y es implícito a dicha conducta. Y el perjuicio de dichos terceros resulta obvio al haber pagado por un concepto como es el estar asegurado, sin que en definitiva el seguro se hubiera concertado por el acusado.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.

TERCERO-.Conforme al artículo 240 LECr. y 123 del CP, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la recurrente, incluyendo las de la acusación particular, dado el papel relevante que la apelada ha tenido en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana María Zubía Mendoza, en nombre y representación de D. Isidoro, contra la sentencia dictada el nueve de Junio de dos mil diecisiete, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de Jerez de la Frontera, en el Procedimiento Abreviado 186/13 , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla misma, condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada, incluyendo los de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe formular recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.