Sentencia Penal Nº 330/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 57/2020 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 57/20

Diligencias Previas núm. 1122/19

Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de LLobregat

SENTENCIA Nº. 330/2020

Ilmas. Srías:

D. José María Torras Coll

D.ª Carmen Sucías Rodríguez

D. Javier Lanzos Sanz

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio del año dos mil veinte.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 57/20, procedente de Diligencias Previas núm. 1122/19, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de LLobregat, seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAen la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia, contra la acusada, Elisa, mayor de edad, en cuanto nacida en Brasil, (Salvador Bahía), el día NUM000 de 1995, hija de Gaspar y de Esther, de nacionalidad brasileña, con pasaporte brasileño nº NUM001,de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de esta causa desde el día 17 de diciembre de 2019, en virtud de Auto de prisión provisional ,representada por el Procurador de los Tribunales, D. Ruben Franquet Martin y defendida por la Letrada, D.ª Lucía Cristea Uivaru.

.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Carmen Rubio Insúa.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll,el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día señalado se ha celebrado el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia contemplado en el art. 369.1, 5ª, y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,modificando la conclusión quinta en el sentido de interesar se imponga a la acusada, la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de 300.000 euros, TRESCIENTOS MIL EUROS, y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 del C.Penal, en consideración a la naturaleza y gravedad del delito cometido, así como la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, interesó el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta y ,en todo caso, la procedencia de la medida de expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena privativa de libertad, la penada es clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el citado precepto legal, art. 89.2,último inciso, del Código Penal, con condena de la acusada al pago de las costas procesales y asimismo interesó el comiso y destino reglamentariamente previsto de la dicha sustancia intervenida, conforme a lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del C.Penal, en relación con el art. 367 ter de la L.E.Criminal.

TERCERO.-Por su parte, la Defensa jurídica de la acusada, en el mismo trámite de conclusiones definitivas ,modificó sus conclusiones provisionales ,haciendo suyas las formuladas por el Ministerio Fiscal. En el turno del derecho a la última palabra, la acusada, nada quiso agregar a lo expuesto y e informado por su Abogada defensora.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara por el propio reconocimiento de la acusada y por la prueba practicada en el plenario que la acusada, Elisa, mayor de edad, de nacionalidad brasileña, con pasaporte de la República Federativa de Brasil NUM001, sobre las 21:40 horas del día 15 de diciembre de 2019,sin antecedentes penales, en situación de irregular estancia en España, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 17 de diciembre de 2019, llegó al aeropuerto de Barcelona, tras realizar el itinerario Río de Janeiro-Lisboa- Barcelona, este último trayecto en el vuelo NUM002 de la compañía aérea TAP PORTUGAL. La acusada, Elisa llevaba consigo una maleta, facturada a su nombre, en cuyo interior ,en un doble fondo ,en la parte externa sobre la zona del fondo, tras la tela de lona de color negro, se encontraba una lámina de plástico rígido de color blanca que escondía tres planchas con sustancia estupefaciente. La sustancia incautada ,tras los análisis pertinentes resultó ser cocaína, con un peso neto de dos mil cuatrocientos cincuenta gramos ( 2.450 gramos).Con una pureza del 84,8 % y una cantidad de cocaína base de dos mil setenta y ocho gramos (2078).Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de trescientos mil euros.(300.000 euros).

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delitocontra la salud pública ,en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño en la salud, del art. 368 del C. Penal, subsumible en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1, 5ª del mismo texto legal punitivo, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a)La perpetración por parte de la acusada de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de porte e introducción ilegal de sustancias estupefacientes en el territorio nacional y, b)El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto

Respecto de su subsunción en el art 368 CP, la figura delictiva del art. 368 CP , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a)La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b)Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .). c)El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la14 autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión.'.

El delito contra la salud pública , en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00, lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990.

Concurriendo igualmente en el supuesto enjuiciado el elemento subjetivo:el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

En cuanto al primer requisito, deviene inconcusamente acreditado que la acusada, al llegar al Aeropuerto de El Prat de Llobregat, procedente del expresado vuelo transoceánico, portaba consigo, escondida en un doble fondo la dicha sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína. Producto éste, la cocaína, incluido en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966733 y RCL 1967, 798), que fué ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972, entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977346), y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 19812643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Añade que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado; consideración de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Finalmente, el hecho enjuiciado encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1, 5ª del Código Penal, por cuanto resulta probado que la cantidad de cocaína aprehendido a la acusada supera con mucho el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado. Se aplica el tipo agravado, no puede cuestionarse en el presente caso, pues transportaba la cantidad referida en los hechos probados, cantidad sin duda superior a la que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001 , entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.6ª del C. Penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Efectivamente, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, tomó el siguiente acuerdo: 1. La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 31 del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001. 2. Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados. Este criterio viene siendo aplicado a partir de la Sentencia 2027/2001, de 6 de noviembre, fijando el umbral de la notoria importancia, tratándose de cocaína, en setecientos cincuenta gramos, en trescientos gramos, para la heroína y en dos mil quinientas gramos para el hachís. Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida a la acusada obliga a subsumir su conducta en la citada modalidad agravada. Sobre la base de unos informes técnicos recibidos al efecto, se acordó que se aplicara en lo sucesivo tal agravación cuando esa cantidad superase las quinientas dosis de consumo diario, fijándose así para la cocaína la cantidad de 750 gramos de sustancia pura. Así ,con respecto al concepto de mínimo psicoactivo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos conceptúa los mínimos psicoactivos como aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central , determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión . Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según resulte de la afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno'.

Así las cosas, y en cuanto a la aplicación de la agravante de cantidad de notoria importancia , que permite aplicar el artículo 369.5 del Código Penal , el Tribunal valora la cantidad incautada ,recogida en el factum de esta resolución.

SEGUNDO.-De la valoración probatoriay de la autoría de los hechos.

Del citado delito consumado es responsable criminalmente , en concepto de autora, la referida acusada, por haber realizado material, directa, personal y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P.), viniendo avalada la perpetración del delito y la autoría de la misma por las consideraciones que a continuación se expresan:

-I)Respecto de la conducta típica de porte e introducción ilegal en España de las sustancias estupefacientes, la reputamos inconcusamente acreditada a partir:

1º)Del expreso y paladino reconocimiento de tal extremo llevado a cabo en el acto del juicio por parte de la propia acusada, pues admitió, su participación en los hechos consignados por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, respondiendo de forma categórica al ser interpelada al respecto.

2º)La documental obrante en autos, corroboradora de esos hechos, con el reportaje fotográfico incorporado a la causa; y,

3º)La prueba testifical evacuada en la vista.

En efecto, el agente perteneciente a la Guardia Civil con identificación profesional TIP NUM003, depuso en calidad de testigo a medio de videoconferencia, desde Granada que el día de autos, con ocasión de prestar servicio uniformado en el reconocimiento aduanero de personas y equipajes ,en la Aduana de la terminal T1 del Aeropuerto El Prat de Llobregat, identificó a una pasajera que resultó ser la acusada cuando salía por dicha Aduana ,haciéndolo por el Canal Verde ,es decir, nada que declarar, llevando consigo como equipaje facturado dos maletas, con etiqueta de facturación de color blanco a su nombre, una de ellas fabricada en lona de color negro y con un candado y la otra fabricada en plástico de color gris ,siéndole solicitada su documentación personal y de vuelo ,presentando la pasajera pasaporte brasileño ,con dos resguardos de tarjetas de embarque ,expedidas a su nombre, para los vuelos NUM004 Río de Janeiro-Lisboa y Lisboa-Barcelona y debido a la procedencia del vuelo y de un país fuera de la U.E. se le solicitó que procediese a introducir por el Scánner de Rayos X situado en la misma Aduana ,las dos maletas que portaba, observándose por el deponente que en uno de los equipajes se apreciaba una figura rectangular de grandes dimensiones con densidad elevada por lo que instó a la pasajera a que procediera a realizar la apertura del equipaje, de la maleta en cuestión, provista de cremallera y candado, a lo que accedió la pasajera acusada ,la cual aperturó por sí misma la maleta y una vez abierta, el agente halló en primer lugar ropa y enseres de uso personal sin interés aduanero ,solicitando el vaciado completo del equipaje, y una vez vaciada la maleta ,el agente notó un excesivo peso en la misma ,motivo por el cual sospechó que pudiera tratarse de un equipaje provisto de doble fondo contenedor de sustancias estupefacientes por lo que solicitó a la pasajera autorización para realizar un punzonazo en la base del equipaje y una vez prestado el consentimiento por la pasajera y efectuado el punzonazo se observó que por el orificio realizado salía una sustancia polvorienta de color blanco que sometida al test reactivo Drogatest dió resultado positivo a la droga denominada cocaína, por lo que se procedió a la detención de la pasajera como presunta autora de un delito contra la salud pública -tráfico de drogas, con comunicación verbal en el mismo lugar de los derechos recogidos en el art. 520 de la L.E.Criminal.

-II.)Por su parte, la naturaleza, peso y riqueza, grado de pureza, de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado resultan probadas a partir del dictamen pericial escrito expedido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 109 a 112 de las actuaciones y que goza de plena eficacia probatoria al no haber sido impugnado por la Defensa y haber sido emitido por Organismo Público.

-III)Finalmente, el valor de la droga aprehendida se cifra en la suma de 300.000 euros, según informe emitido y obrante en las actuaciones, a folios 29 a 32 de la causa.

TERCERO.- De la autoría.

Del precitado delito es penalmente responsable dicha acusada, Elisa,conforme a los arts. 27 y 28 del C.Penal, por su participación personal, consciente, material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos que lo integran.

CUARTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurre en la acusada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.De las penas a imponer.

En consideración a la participación individual, material y aporte causal al precitado delito y cuantía de la sustancia estupefaciente incautada , conforme a lo postulado por el Ministerio Fiscal, siendo ello compartido y asumido por la Defensa de la acusada, procederá imponer a la acusada, la pena mínima SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de 300.000 euros.

Asimismo, y, conforme a lo disciplinado en el art. 89.2 del C. Penal, no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y a la gravedad del delito cometido, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida , el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta y ,en todo caso, la procedencia de la medida de expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena privativa de libertad, la penada es clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el citado precepto legal, art. 89.2,último inciso, del Código Penal, ello con prohibición de retorno a España por tiempo de OCHO AÑOS a contar desde la fecha en que se materialice la expulsión.

Respecto de determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373 del C. Penal, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener'. En este caso el valor de la droga ni siquiera ha sido cuestionado.

SEXTO.-Del decomiso.

En mérito de lo preceptuado en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal, es lo procedente acordar el decomiso de las tan referidas substancias y del dinero y demás efectos que hubieren sido intervenidos a la acusada,a la que se dará el destino legal, conforme a lo preceptuado en los arts.374 y 127 del C.Penal, en relación con el art. 367 ter de la L.E.Criminal.

SÉPTIMO.- De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que es lo procedente condenarla al pago de las dichas costas.

OCTAVO.- Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, habrá de serle de abono a la acusada el tiempo que han estado privados preventivamente de libertad por razón de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.

Fallo

Primero.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada, Elisa ,mayor de edad, ya circunstanciada, en concepto de autora , criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS( 300.000 euros).

Segundo.-Asimismo, y, conforme a lo disciplinado en el art. 89.2 del Código Penal, no resultando en este caso desproporcionado, y ,en atención a la naturaleza y a la gravedad del delito cometido, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, SE ACUERDA EL CUMPLIMIENTO DE LA TOTALIDAD DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA,y ,en todo caso, la procedencia de la medida de expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena privativa de libertad, la penada es clasificada en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el citado precepto legal, art. 89.2,último inciso, del Código Penal , ello con prohibición de retorno a España por tiempo de OCHO AÑOS a contar desde la fecha en que se materialice la expulsión.

Se condena, asimismo a la acusada al pago de las costas generadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente aprehendida y demás efectos en su caso intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Sírvale de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala del TSJ Cataluña, conforme a lo dispuesto en los art Artículo 846 ter. 790, 791 y 702 LECRIM , recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de 10 días, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.