Sentencia Penal Nº 330/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 616/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO AMP
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0026134
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 616/2020
Origen: Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Procedimiento Abreviado 353/2018
Apelante: Teodulfo
Procurador: SILVIA AYUSO GALLEGO
Letrado: JAVIER FERNANDEZ SUAREZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
MAGISTRADOS/AS
Ilmos./as. Sres./as.:
Dª Araceli Perdices López
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales
D. Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias
SENTENCIA Nº 330/2020
En Madrid, a 27 de mayo de 2020.
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha
visto los presentes autos seguidos con el nº 616/2020 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento
abreviado nº 353/2019 del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, por un presunto delito de maltrato en el ámbito
familiar, en el que ha sido parte como apelante D. Teodulfo y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando
como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el magistrado-juez de refuerzo del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2019, con los siguientes hechos probados: ' Teodulfo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables; nacional de Georgia, en situación irregular en España y NIE nº NUM000 , sobre las 09:00 horas del día 14-02-2018 en el curso de una discusión con su pareja sentimental Daniela (nacional de Georgia y en situación irregular en España), cuando se encontraban en las proximidades del nº 40 de la calle Sinesio Delgado de Madrid y con el ánimo de menoscabar su integridad física, la agarró del cuello y le dio un tortazo en la cara; causándole lesiones consistentes en contusiones en cuello, ojo izquierdo, ambas escápulas y ambos brazos, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico quirúrgico, y curaron en siete días, en los cuales no estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales. La Sra. Daniela ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por las lesiones sufridas.' Y con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Teodulfo como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153. 1 CP, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y conforme a los arts. 57. 1 y 2 del CP en relación con el art. 48. 2 y 3 CP la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Daniela , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año y seis meses.

Se imponen a los condenados (sic) el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Teodulfo que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de impugnación del recurso formulado contra la sentencia que condena a Teodulfo como autor de un delito de maltrato del art. 153.1 del CP se denuncia la inaplicación de la regla contenida en el art. 66. 2 del CP, al estimarse que la atenuante de dilaciones indebidas debió aplicarse con el carácter de muy cualificada, con una rebaja de la pena en un grado dada la dilación desmesurada que se habría producido, de casi dos años, en una causa de escasa complejidad, y la intensidad del periodo de suspensión, de casi 16 meses.

Independientemente de que la parte no solicitara en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas que la atenuante se estimara como muy cualificada, lo que por sí permitiría rechazar de plano el motivo, la pretensión no puede ser acogida.

La causa estuvo paralizada en el Juzgado de lo Penal un año y casi cuatro meses, entre que se recibe el 25 de junio de 2018 y se señala el 21 de octubre de 2019 el juicio oral. Ninguna otra se ha producido en la tramitación del procedimiento. Esa paralización, que no es imputable al acusado, ha provocado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el art. 21.6 del CP, consistente en la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Sin embargo en modo alguno permite apreciar la atenuante como muy cualificada al no alcanzarse los plazos de paralización exigidos para ello por la jurisprudencia. Partiendo de que en todo caso, la 'dilación indebida' es por naturaleza un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de junio, y SSTS 14 de noviembre de 1994 y 3 de febrero de 2001, entre otras), la jurisprudencia ha requerido para apreciarla con el carácter de muy cualificada 'que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea súper extraordinaria' ( SSTS de 14 de julio de 2011, 2 de junio de 2016, 20 de septiembre de 2018) y a tal efecto con este carácter la ha apreciado en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, cuya suma sea superior a varios años. Así, en casos de paralizaciones indebidas de cinco años y medio ( STS 551/ 2008 de 29 de septiembre), cuatro años y seis meses ( STS 238/2010, de 17 de marzo), o de algo más de tres años ( STS 630/2007 de 6 de julio, mientras que ante paralizaciones de dos años ( STS 365/2018, de 18 de julio) o de dos años y medio ( STS 1506/2002, de 19 de septiembre) ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas en su carácter ordinario sin cualificación alguna.



SEGUNDO.- En el segundo motivo en que se articula el recurso se denuncia la inaplicación indebida del art.

153. 4 del CP al considerarse que debe apreciarse la menor entidad del hecho, puesto que la agresión consistió en un solo golpe en la cara, siendo algo puntual por parte de una persona a la que no le constan antecedentes penales, procediendo la rebaja de la pena en un grado.

El juzgador de instancia justifica la improcedencia del párrafo cuarto del art. 153 del CP que faculta que en atención a las circunstancias personales del acusado y a las del hecho en sí, se pueda imponer la pena inferior en grado, en la intensidad y agresividad que en la ejecución de la acción relataron los testigos, argumento que esta Sala debe compartir para descartar la aplicación de la modalidad atenuatoria interesada, cuando además de la contusión en el ojo izquierdo, la víctima resultó con otras en el cuello, en ambos brazos, y en las escápulas.



TERCERO.- Por último y en lo que atañe a la pena de alejamiento impuesta se interesa que se deje sin efecto por ser inadecuada además de inapropiada en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal, dado que el acusado y la perjudicada son pareja desde hace años y no han roto su convivencia y ella no presentó denuncia ni declaró contra el Sr. Teodulfo , teniendo ambos intención de seguir viviendo justos, suponiendo lo contrario un perjuicio añadido a la víctima. Cita en defensa de su postura la STS 1023/2009, de 22 de octubre.

Respecto de la pena de alejamiento, es menester reflejar los términos en que se regula en el Código Penal, y la jurisprudencia sobre su interpretación.

Dispone el art. 57 del CP en el primer párrafo de su punto primero que 'los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave', mientras que en el punto segundo establece que 'en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quién sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, (...) se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, (...)'.

Por su parte la pena prevista en el art. 48. 2 del CP consiste en 'la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos (...)'.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 372/2018, de 10 de julio, tras analizar los precedentes jurisprudenciales sobre esta materia ( STS 1023/2009, de 22 de octubre, en contra de su carácter preceptivo y STS 211/2007, de 20 de abril, en defensa de su imperatividad), vino a concluir que: 'el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.

Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos 'de lesiones', esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del artículo 147. 1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, 'causare a otro una lesión')-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art.

138 CP; ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a 'delitos contra el patrimonio'.

Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, 'De las lesiones') se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito 'de lesiones', que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto''.

Posteriormente la STS 677/2018, de 20 de diciembre, vuelve a reiterar que 'la imposición de la pena de alejamiento es preceptiva según resulta de las sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 324/2018, de 10 de julio, por lo que no es disponible por las partes, ni se puede renunciar a ella', en lo que ya es una doctrina consolidada aplicada entre otras en las STS 47/2020 de 11 de febrero y 79/2020 de 26 de febrero.

Consecuentemente este Tribunal carece de capacidad para dejar sin efecto la pena accesoria de alejamiento, al haber establecido la jurisprudencia el carácter imperativo de su imposición en el delito de maltrato de obra sin lesión en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del CP ) por el juego de los arts. 57. 1 y 2 y 48.2 del CP, y ello con independencia de que lo pida o no la agraviada o de que no se objetivice una situación de riesgo para ella de parte de su pareja.

Nuestra actuación queda así limitada a controlar si su extensión responde a los parámetros legales y es proporcionada a las circunstancias del hecho enjuiciado, lo que en el caso analizado es, pero debiendo quedar claro que incluso si esas circunstancias ponen de manifiesto que la pena accesoria de alejamiento pueda conllevar un componente aflictivo o generar perjuicios para la propia víctima a la que pretende proteger o para su entorno familiar, no se pueda dejar de acordarla.

Al respecto la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, que exige que se valore a la hora de imponer las penas accesorias el art. 57.1 del CP cuando las autoriza de forma facultativa, no se contempla en el punto segundo del art. 57.2 del CP ('se impondrá en todo caso' dice el precepto), que no da opción a los jueces y tribunales para analizar la mayor o menor gravedad de los hechos o la mayor o menor peligrosidad del penado. Sea cual sea, incluso si el hecho tiene escasa trascendencia y no se aprecia peligrosidad de reiteración en el penado, debe acordarse la pena de alejamiento, por ser forzosa su imposición.

Por lo tanto no puede acogerse la pretensión contenida en el recurso de que se deje sin efecto la pena de alejamiento a la que se ha condenado al acusado.

Una vez ha tenido lugar la condena por el delito del art. 153 del CP, la única posibilidad de desactivar o limitar la pena de alejamiento es a través el mecanismo del indulto, que en su caso, pueda solicitar la parte, sin que la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal permita llevar a una conclusión distinta porque este principio es un mandato dirigido al legislador, no al juez, y puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Cuando se tipifica una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto y de las consecuencias penológicas a él asociadas no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad.

El motivo consecuentemente no puede prosperar.



CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teodulfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid con fecha de 30 de diciembre de 2019, en el procedimiento abreviado nº 353/2018, que en consecuencia se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

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