Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 330/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1037/2020 de 18 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CASADO RUBIO, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 330/2021
Núm. Cendoj: 28079370152021100280
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7345
Núm. Roj: SAP M 7345:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
audienciaprovincial_Sec15@madrid.org
GRUPO DE TRABAJO 2DRR
37051530
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Dª. CARMEN HERRERO PÉREZ
Dª. MARÍA DEL PILAR CASADO RUBIO (Ponente)
En Madrid, a 18 de junio de 2021.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el procesado
Pelayo, con DNI. NUM000, nacido en Madrid el NUM001/1985, y por tanto mayor de edad, hijo de Romeo y de Isidora, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. José González de la Malla, y asistido por el Letrado del ICAM D. Enrique Sainz de Baranda de la Torre.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.
Antecedentes
El comiso de la sustancia intervenida por aplicación de los artículos 374 y 127 del Código Penal y del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y costas procesales.
Hechos
Dicho intercambio fue observado por una patrulla de Policía Local que procedió a detener al acusado quien les manifestó voluntariamente que tenía más sustancia estupefaciente en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003. Una vez en su domicilio, la madre del acusado, previo consentimiento de éste, entregó a la Policía Local una caja metálica que contenía 12,294 gr de MDMA con una pureza del 80,3%, 30,158 gr de cocaína con una pureza del 33,55% y 13,514 gr de cocaína con una pureza del 33,6%.
La droga incautada tiene en el mercado ilícito un valor de venta total de 2.471,23 euros en su venta al por menor (514,91 euros el MDMA y 1956,32 euros la cocaína.)
Fundamentos
Prueba de cargo que, en el presente caso, consiste en la declaración del acusado las testificales de los agentes de la policía municipal con número de carné profesional NUM004, NUM005, NUM006, así como los agentes del cuerpo nacional de policía con número de carné profesional NUM007 y NUM008, junto con la testifical de D. Carlos Francisco y Dª. Isidora, así como la pericial realizada en la facultativa NUM009 respecto del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante en autos a los folios 51 a 54, Dictamen NUM009 de fecha 2 de marzo de 2020.
A pesar de que Pelayo ha negado haber cometido los hechos en cuanto que al pase no es cierto que vendiera la cocaína, si explica que se encontró con Carlos Francisco, indicando que le conoce del barrio, le dio la mano porque hacía tiempo que no le veía y le detuvo policía, no le entregó droga, llevaba 60 euros porque iba a comprar, le coaccionaron y le dijeron que tenía una orden para entrar en su casa y como le presionaron le dijo que un amigo le había dejado droga y tenía más en casa, su madre fue con ellos no sabe lo que pasó. Indica que es conductor de autobús gana de 1500 a 2000 euros, no se dedica a vender droga.
Dicha explicación vendría a priori corroborada por los testigos D. Carlos Francisco y Dª. Isidora, respecto de los cuales anticipamos ya, una vez firme esta resolución, deberá deducirse testimonio a los juzgados de instrucción a fin de que se instruyan las correspondientes diligencias por si lo declarado por los mismos fuese constitutivo de un delito de falso testimonio. El primero, D. Carlos Francisco, efectivamente manifiesta que conoce al acusado del barrio, pero no tiene con él ni amistad ni enemistad, estaba sentado en una moto que es suya, llega él, va a saludarle cuando aparece la policía y le cogen con lo que llevaba en su bolsillo que era sustancia estupefaciente, no les dijo que se la había vendido este señor ni que le debía 30 euros de otra venta que le había hecho. Es consumidor de cocaína pero la compró en un parque. No hubo intercambio
Por otra parte Dª. Isidora, madre del acusado, indica que recibe una llamada de su hijo, estando ella en San Sebastián de los Reyes con su nieto, le dice que vaya que tiene que coger a la perra que está donde la farmacia, cuando llega había policías con él, se acerca, le cuentan que había pasado y visto, y dice que no sabía nada y que es nuevo para ella, les dicen que tienen una orden para entrar en casa de su hijo y que es más fácil si les acompaña, entran todos se dirigen a una caja que hay encima del mueble la cogen y ya está.
No vive con su hijo, iban dos agentes, no les invita a entrar pero como les dice que tienen una orden, entran con ella y ellos cogen una caja que hay encima del mueble y se van y fue ella fue al baño y se va detrás de ellos.
Se creyó que tenían una orden no se la enseñaron. Le dicen que es mejor el tema de cooperar y no se la pide, no piensa que les va a mentir, entran pero no registran, miran y entran directamente a la cocina estaba encima de la encimera.
Frente a lo manifestado por los mismos los agentes de la policía municipal NUM004, NUM005, NUM006, el primero de ellos declara que Iban de paisano por DIRECCION001 y observan a un señor apoyado en un ciclomotor y ven como una persona (el acusado) se dirige hacia él, le da algo y a su vez le entrega una cosa; tras ello se acercan y ven que uno le había dado una bolsita y el otro tenía 60 euros, el primero (D. Carlos Francisco) dice que había comprado un pollo y que le debía dinero de otra ocasión y pagó treinta y veinte, el acusado les dijo que tenía más en casa, se localizó a la madre que se hizo cargo del perro, y Pelayo le explicó dónde estaba tenía la droga en casa, en una caja de galletas, la madre fue, se lo explicó y la madre les acompañó cogió la caja de donde le indicó y se la dio, les dijo que estaba pasando una mala época, que tenía mala racha.
No les dijo que había comprado en otro sitio sino que Carlos Francisco les dijo que le había comprado más veces, les explicó que ellos iban a solicitar una orden de registro
Otras veces se lo han dicho, él en el domicilio no entró, iban cuatro compañeros en el mismo vehículo, se quedan en la puerta, es una casa baja.
Dijo que era conductor de autobuses que estaba pasando un mal momento y no sabe si entonces trabajaba o no.
Igualmente el agente NUM005 declara que estaban trabajando de servicio pero iban de paisano en un vehículo camuflado por DIRECCION001 y en un lugar que hay que dar vuelta, ve a un chico apoyado en una motocicleta, y ven a este señor que le da algo y el de motocicleta a su vez le entrega unos billetes; entonces intervienen, y ven que la bolsa entregada contiene polvo blanco como cocaína, les dijo que era comprador y que había pagado 30 euros y que le debía otros 30 de otro día. E vendedor les dijo que pasaba por una mala racha que no estaba bien y de forma espontánea dijo que tenía más en casa, cree que estaba con el perro y que llamó a la madre para que se hiciera cargo del animal, se persona la mujer y le dijo que sacara una caja y acudió la madre al domicilio, sólo entra la madre y saca una caja de galletas de metal con más sustancia
No recuerda el número de billetes, sí que eran billetes (no moneda) pero la cantidad eran 60 euros
Ella vio que entregaba algo.
Él les reconoció que había dado la sustancia estupefaciente al otro varón, no le dijeron que tenían una entrada y registro, acompañan a la madre pero no entran en el domicilio, desconoce si la madre vive allí
Por último respecto de la testifical, el agente con carné NUM006 también ratifica que circulaban con el vehículo ven a una persona en un ciclomotor esperando, y a otra paseando con su perro que se le acerca y ven intercambio dinero y un objeto que luego resultó ser cocaína, les paran y comprueban los hechos, la persona con dinero en la mano se le leen derechos y a la otra se le realiza una intervención de estupefacientes
La persona detenida dijo que tenía problemas, se llama a la madre para hacerse cargo del perro, cuando llega le dice su hijo que es el acusado dónde tiene una caja con más, acuden al domicilio y saca una caja de galletas con más droga.
La calle es muy pequeña y no les pierden de vista, (sólo el conductor no mira el resto sí). Ve el intercambio de dinero y el objeto, no le dio tiempo ni a guardarlo el dinero lo tenía en la mano 60 euros
No le manifiesta que tiene una orden, no sabe si la madre vive en el domicilio.
Como se ha dicho en ocasiones precedentes, la declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse a través del filtro con que se examina la declaración de cualquier testigo. Un
La declaración de los agentes ha sido coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recuerdan ciertos detalles en los que han sido unívocos, y coincidente con el dato objetivo de la droga incautada, concordante con el posterior informe analítico (folios 51 y 52). No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre la intención de los agentes, que no ha sido sino decir la verdad de lo sucedido.
Ello es así frente a la versión del acusado y de los otros dos testigos pues no se explica si tenían una orden cómo han manifestado que les dijeron, para qué necesitaban su autorización, alega el acusado que les manifestó que tenía droga en casa por las coacciones y presiones sufridas, pero en ningún momento ha explicado en qué consistieron las mismas. Tampoco a este respecto se le preguntó, ni manifestó nada a D. Carlos Francisco, quien se encontraba presente y de, como se alega, haberse producido coacciones o presiones habría escuchado o visto en qué consistieron.
Consta igualmente, frente a lo declarado en el acto del juicio por D. Carlos Francisco, no sólo las manifestaciones de los agentes anteriormente indicadas, sino el acta de intervención de estupefacientes obrante al folio 20 de las actuaciones, en donde consta la intervención de la sustancia en que se indica en alegaciones literalmente: 'que se lo acaba de comprar en vía pública a ' Pelayo' por 60 €, por medio gramo de cocaína y medio que le debía de otro día' constando firmada el acta por el propio testigo, quien en el acto del juicio ha manifestado lo contrario.
Por otra parte, no es cuestionado en ningún momento que el entonces detenido explica dónde se encuentra la droga en el piso, puesto que no hubo necesidad de registrar el mismo, por ello tampoco es coherente ni verosímil la declaración de Dª. Isidora, pues de haber entrado los agentes en el domicilio como manifiesta, es dudoso que hubieran ido directamente a la cocina, pues no conocían la casa, lo lógico es que ella los hubiera guiado o indicado, pues de otra forma habrían tenido que buscar dónde se encontraba la misma en la vivienda.
Junto a todo ellos es prueba en su contra, con carácter objetivo y suficiente para acreditar la entidad de la sustancia incautada la pericial obrante en autos (folios 51 y 52) ratificado por la Facultativos NUM010 quien se ratifica dictamen NUM009 ratifica en lo que dan las muestras, en última muestra, se pone el tanto por ciento de la cocaína pero no la positivad pues esta lo sería a la cafeína no a la cocaína, el tanto por ciento que consta se refiere a la cocaína, la positivad lo es a los aditamentos que pueda tener. Es cierto, y no le pasa desapercibido al Tribunal que la composición de la droga constitutiva del pase visto por los policías y la que se les entrega habida en el domicilio, no tiene la misma composición, pero no es óbice, para que toda le perteneciera al mismo, sin que, en relación con ello, haya acreditado que la sustancia incautada perteneciera a una tercera persona, ni dado que no se produjo registro domiciliario sólo puede determinarse que la que el acusado indicó y autorizó que se les entregara no correspondía con ella. En dicho informe consta el peso exacto de la sustancia incautada por lo que resulta innecesaria la declaración de la farmacéutica en donde se realizó un primer pesaje
Por último, en cuanto al peso y valoración, respecto de ésta última consta a los folios 60 y 61, que el valor de la droga intervenida asciende a 2.471,23 euros, habiendo sido ratificada la tasación en juicio por el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM008.
Como ha declarado el Tribunal Supremo, '
Como indica esta Audiencia Provincial de Madrid '
La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 196 y siguientes de las actuaciones, es
La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución. Por su parte el HDMA está incursa en la Lista I del convenio de Viena 21 de febrero de 1971 siendo el Instrumento de Adhesión de España Instrumento de Adhesión de España
Instrumento de Adhesión de España publicado en el BOE el 10 de septiembre de 1976 y con entrada en vigor el 16 de agosto de 1976.
Concurriendo todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de Pelayo
Por otra parte, ha de observarse lo prevenido en el artículo 66.1, 2ª del Código penal, al no concurrir circunstancias atenuantes y agravantes.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales, que pese a no reconocer los hechos en un primer momento colaboró con la poicía, se considera procedente imponer la pena mínima legamente prevista de
Asimismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal, procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido,
Por lo que en el presente caso procede imponer a Pelayo el pago de las costas causadas.
El artículo 127.2 establece que 'en los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el juez o tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar'.
Y el artículo 127.3 determina que 'si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se acordará el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición'.
Se debe decretar por ello en este caso, el decomiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal prevenido en el artículo 374 y concordantes del Código penal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
SE CONDENA a Pelayo como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, anteriormente definido,
SE ACUERDA el decomiso de la sustancia intervenidas, a los que se dará el destino legal.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.
Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.
Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito autorizado con firma de letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.
Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

