Sentencia Penal Nº 330/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 53/2021 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 9 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA

Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193

NIG: 2906943P20061004699

RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 53/2021

ASUNTO: 900543/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 158/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MALAGA

Negociado: ML

Apelante:. MINISTERIO FISCAL

Abogado:.

Procurador:.

Apelado: Jose Ángel y MAPFRE ESPAÑA

Abogado: CARLOS JAVIER CASTILLO BARRAGAN y JUAN ANTONIO ROMERO BUSTAMANTE

Procurador: MARIA JOSE YOLDI RUIZ y MARIA SOLEDAD VARGAS TORRES

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 53/21

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 158/18

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MALAGA

SENTENCIA Nº 330/21

ILTMOS. SRES

Presidente

D. ENRIQUE PERALTA PRIETO

Magistradas

Dª CRISTINA JARIOD ALONSO

Dª Mª TERESA GUERRERO MATA

En Málaga a cuatro de Octubre de 2.021.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 158/18 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 CP en concurso de normas del artículo 8.3 CP con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1 CP, siendo acusado, entre otros, Jose Ángel, con D.N.I. nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la procuradora Dª Mª José Yoldi Ruiz y defendido por el letrado D. Carlos Javier Castillo Barragán.

Como responsable civil subsidiario de los artículos 120.3 y 3 CP, la empresa Construcciones y Reformas Yeyke, SL, con CIF B 92.340.892 y, como responsable civil subsidiario, la empresa contratista principal PACONSTRUCCIONES INTERNACIONAL, SL, junto a la entidad MAPFRE EMPRESAS, defendida por el letrado D. Juan Antonio Romero Bustamante y representado por la Procuradora Dª Mª Soledad Vargas Torres.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Ha ejercido la Acusación Particular Everardo, representado por

Designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, tras su traslado al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, fue designada ponente en esta causa en sustitución suya, la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 10.02.21, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " Se declara expresamente probado que el acusado, Jose Ángel, es el representante legal y administrador de la entidad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS YEYKE S.L. y Carecía de póliza de responsabilidad civil. Dicha entidad, fue subcontratada por la entidad PACONSTRUCCIONES INTERNACIONAL S.L., con póliza de seguros suscrita con MAPFRE EMPRESAS S.A., con la finalidad de que le suministrara mano de obra para acometer las obras que estaba llevando a cabo en la urbanización Sierra Blanca Country Club, sita en la carretera de Istan A- 7176, PUNTO KILOMETRICO 7,2. El día 28 de Septiembre de 2006, una tercera persona no identificada pero que o era trabajador de YEYKE S.L., encomendó a Everardo, trabajador facilitado por la entidad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS YEYKE S.L., la tarea de tabicar el hueco de un ascensor que se encontraba en la planta ático del edificio 5, manzana 19 de la urbanización. Llegadas las 17:30 horas aproximadamente, Everardo, que posee la categoría profesional de oficial de primera, asistido de su hijo Geronimo (peón de albañil) estaba llevando a cabo las tareas encomendás y es cuando sucede un accidente, consistente en que el sr. Everardo, por propia iniciativa, improvisó una suerte de andamio con dos ladrillos y un tablón, con tan mala fortuna, que cuando se encaramó sobre el mismo, uno de los laterales se venció y el perjudicado cayó, con la fatalidad de que en vez de Caer al suelo, se precipitó por el hueco de la escalera en construcción, que no estaba dotada de las medidas de seguridad colectivas necesarias. A consecuencia de la caída, Everardo resultó con lesiones consistentes en fractura abierta de tibia izquierda, fracturas costales derechas 9*, 10* y 12* arcadas posterirores y 8* y 9* linea media, neumotorax derecho con pseudo artrosis y úlcera cutánea, precisando 552 días de curación, todos ellos de impedimento, 11 de los cuales fueron de estancia hospitalaria, resultando con secuelas consistentes en acortamiento del miembro inferior izquierdo, material de osteosintesis, placa y tornillos, gonalgia izquierda y perjuicio estético moderado.".

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: " Que debo absolver y absuelvo a Jose Ángel, Norberto y Prudencio de los cargos que se les pudieren haber imputado, dejando sin efecto cualquier medida que les haya sido impuesta a resultas de esta causa una vez sea firme la presente resolución, declarando de oficio las costas generadas en esta instancia. Queda eximida de cualquier tipo de responsabilidad las entidad MAPFRE en su condición de responsable civil directo en esta Causa Y las entidades PACONSTRUCCIONES INTERNACIONAL S.L, Y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS YEYKE S.L. En su condición de responsables civiles subsidiarios.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado.

TERCERO.- Señalada vista se celebró con el resultado que consta en autos.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el Ministerio Fiscal, en apoyo de su pretensión revocatoria, error de derecho porque los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son subsumibles en los tipos penales cuya inaplicación se denuncia, solicitando se condene a Jose Ángel, como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 CP, en concurso de normas del artículo 8.3 CP con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con una cuota diría de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el artículo 53 CP en caso de impago o insolvencia, prevista en el artículo 53 CP ; inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de empresas del sector de la construcción durante cuatro meses y costas; en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de lesiones por imprudencia grave, se interesa que se condene al acusado, como responsable civil directo, con la responsabilidad personal subsidiaria de la empresa Construcciones y Reformas Yeyke SL y responsabilidad personal subsidiaria de la empresa la empresa contratista principal PACONSTRUCCIONES INTERNACIONAL, SL, junto a la entidad MAPFRE EMPRESAS, como aseguradora de la contratista principal a indemnizar a Everardo en las cantidades siguientes:

-Indemnizaciones por Incapacidad Temporal:

11 días de estancia hospitalaria, a razón de 64'57 euros/día: 710'27 euros

514 días impeditivos por 52'47 euros/día: 26.969'58 euros.

-Indemnizaciones por secuelas: 13 puntos que, a razón de 762'55 euros/punto, nos da un resultado final de 9.913'15 euros

Esas cantidades habrán de incrementarse en un 1% como factor de corrección: 3.759'29 euros.

-Indemnizaciones por secuelas estéticas: 762'55 euros por 12 puntos, 9.150'60 euros.

-Indemnización por Incapacidad Permanente total: 28.000 euros.

Con aplicación del interés de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde la fecha del siniestro, respecto a la Compañía Aseguradora.

Basa su solicitud en que, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, el accidente se produjo porque el hueco de la escalera en construcción no estaba dotado de las medidas de seguridad colectivas necesarias, siendo obligación del acusado, Jose Ángel, en cuanto administrador y representante de la empresa 'Construcciones y Reformas Yeyke, SL' proveer al trabajador a su servicio de las medidas de seguridad colectivas necesarias para su protección frente al riesgo de caída en altura superior a dos metros en los trabajos que realizaba, pese a estar obligado legalmente, poniendo con su omisión en un peligro grave y concreto la integridad física del trabajador.

La Acusación Particular ejercida por D. Everardo alega, en escrito de fecha 26.03.21, que se aquietó a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga de 10.02.21 con objeto de ejercer la acción civil que corresponda ante la jurisdicción competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 LECRim., insistiendo en que interesa al derecho de esa parte manifestar de manera expresa su deseo de reservarse la acción civil respecto a los hechos enjuiciados en el presente procedimiento.

La defensa de MAPFRE ESPAÑA, SA, impugnó el recurso de apelación e interesó su desestimación y la absolución de las entidades 'Construcciones y Reformas Yeyke SL', PACONSTRUCCIONES INTERNACIONAL, SL y MAPFRE EMPRESAS.

La defensa de Jose Ángel impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación y, en consecuencia, la absolución de su defendido al entender que las medidas Colectivas de Protección en la Obra no eran responsabilidad de la subcontratista 'Construcciones y Reformas Yeyke, SL', sino de la principal 'Paconstrucciones, SL' la cual tenía contratada para dicha tarea una empresa externa llamada 'Valkiria'.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal pretende la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia y la condena del acusado en esta alzada.

Pues bien, entendemos que se trata de una posibilidad jurídicamente admisible, pese a la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, pues lo que se plantea es un error de derecho que, respetando el relato de hechos de la sentencia dictada en la instancia, lleva a la condena, pues el Juez a quo declara probado que sobre las 17'30 horas del día 28.09.06 el trabajador estaba llevando a cabo las tareas encomendadas cuando cayó por el hueco de la escalera en construcción 'que no estaba dotada de las medidas de seguridad colectivas necesarias'.

El Juez a quo ha dictado sentencia absolutoria al considerar, en relación con el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 CP que se imputa al acusado que el mismo no ha infringido la normativa laboral vigente puesto que, en primer lugar, el trabajador, por su capacitación profesional, tenía pleno conocimiento de su trabajo; en segundo lugar, porque el acusado proporcionó a sus trabajadores los EPIs de carácter personal; en tercer lugar, porque las medidas de seguridad colectivas no eran competencia del acusado sino de otra empresa y, por último, porque considera que la víctima improvisó por iniciativa propia un mecanismo carente de seguridad. Concluye el Juez a quo en el tercero de los fundamentos de derecho, en la inexistencia de responsabilidad penal en el acusado al estimar, en síntesis, que el accidente laboral fue consecuencia de la mala fortuna, unida a la 'iniciativa' del accidentado y al hecho de que ' en el lugar de los hechos no estaban implementadas las medidas de seguridad colectivas, tal y como expone el inspector de trabajo'. En cuanto al delito de lesiones imprudentes que también se le imputa, entiende que para su subsunción en los hechos enjuiciados falta el requisito de la previsibilidad que exige el artículo 152 CP.

Frente a ello, el Ministerio Fiscal considera que las medidas de seguridad colectivas eran competencia del acusado, Jose Ángel y, por ello solicita su condena.

A la vista de la exposición efectuada, la cuestión litigiosa estriba en determinar si la competencia para la implementación de las medidas de seguridad colectiva era de la empresa principal o de la subcontrata para la que trabajaba el operario accidentado.

TERCERO.- Pues bien, del estudio de la legislación en materia de prevención de riesgos laborales se infiere rotundamente que no sólo los contratistas sino también los subcontratistas son responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud.

En este sentido, la empresa 'Construcciones y Reformas Yeyke SL' contrató una empresa ajena para la evaluación de los riesgos de su actividad empresarial y, como consecuencia de ello, se elaboró el informe de 'Evaluación Inicial y Planificación Preventiva de la Empresa Construcciones y Reformas YEIKE; S.L.', elaborado por 'PREVEM, Servicio de Prevención Ajeno, SL', (folios 101 a 257) en el que el Técnico Superior en prevención de Riesgos Laborales, Sr. Carlos Miguel, en fecha 09.06.03, ya destacó, entre los riesgos de la actividad empresarial, la caída de personas (folio 116), destacando al folio 118, bajo el título 'Prevención', que 'las plataformas, los andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras que supongan para los trabajadores un riesgo de cada superior a 2 metros se protegerán mediante barandillas u otros sistemas de protección colectiva de seguridad equivalente'. y que 'los trabajos en altura solo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin'. Estas medidas debían ser implementadas y vigiladas y supervisadas por el empresario, hoy acusado, Jose Ángel, en el desempeño de su actividad.

Así se infiere, expresamente, del artículo 42, párrafo 2º, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que establece que el incumplimiento por los ' empresarios' de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento y, en este sentido, el artículo 2.2º del Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, establece que el contratista y el ' subcontratista' a los que se refiere el referido Real Decretotendrán la consideración de 'empresario' a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, siendo obligación de los contratistas y subcontratistas aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la LPRL, estando obligados además, en concreto, (artículo 11 RD) a cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 7, a cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la LPRL, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra, informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra, atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa, añadiendo el párrafo 2º del mencionado artículo 11 que 'los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados', respondiendo, solidariamente, de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto, entre las que se encuentran los trabajos en altura, incluidos en el Anexo II.1, relación no exhaustiva de los trabajos que implican riesgos especiales para la seguridad y la salud de los trabajadores incluidos bajo el título 'Trabajos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo'.

Por otro lado y, desde el punto de vista de los derechos del trabajador, el artículo 14 de la LPRL regula el derecho a la protección frente a los riesgos laborales, estableciendo, en primer lugar, que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo así como que este derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales y, en segundo lugar, que, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. En el artículo 15 de la LPRL, se establece que el 'empresario' aplicará las medidas que integran el deber general de prevención con arreglo a una serie de principios generales,, destacando entre ellos: evitar los riesgos, adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual y dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Ha de tenerse en cuenta que, incluso el 'empresario' está legalmente obligado a prever ( artículo 15.4 LPRL) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Trasladando esta normativa sobre el supuesto de autos, es evidente que los hechos que se declaran probados por el Juez a quo permiten identificar con toda claridad los elementos sobre los que se construye el juicio de subsunción de la conducta en el delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 CP en concurso con un delito de lesiones graves por imprudencia del artículo 152 CP.

En concreto, en cuanto al delito contra la seguridad de los trabajadores, el núcleo de la tipicidad del delito previsto en el artículo 316 CP exige trazar un nexo de antijuricidad entre la infracción de las normas de prevención a las que están obligados legalmente los responsables, facilitando los medios de seguridad necesarios, y el resultado del grave peligro prohibido. Y para ello resulta indispensable despejar cuatro planos que se nutren tanto de elementos factuales como normativos: 1º, las condiciones de seguridad exigibles, tanto las objetivas -medios, disponibilidad, acceso, conservación, actualización, etc.- como las subjetivas -formación e información a y de los destinatarios, modo en que estos cumplían las condiciones, circunstancias situacionales que permitían cumplirlas-; 2º, el grado de cumplimento de las medidas programadas y disponibles; 3º, las personas normativamente responsables de que dichas condiciones existieran y se hicieran efectivas. Y si, además, en términos situacionales disponían de capacidad de actuación y de evitación del riesgo y de los resultados en el que aquel se proyecta y 4ª, en el caso de que se produjeran resultados materiales de lesión, el grado de evitabilidad si se hubieran adoptado todas las normas de cuidado y de prevención relevantes.

En el supuesto de autos, el riesgo que desencadenó en el resultado lesivo y la forma de prevenirlo debieron estar conjurados no sólo por el contratista sino también por el subcontratista, en este caso, el acusado, en la medida en que los contratistas y los subcontratistas son responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Esta obligación afecta al titular de la subcontrata, sin perjuicio de que las empresas que contraten con otras, obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención por parte de los subcontratistas - art. 24.3 de la LPRL-.

Y es que el RD 1215/1997 contempla como trabajos peligrosos aquéllos con riesgos especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura y establece, en el Anexo IV, referidos a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deberán aplicarse en las obras y, concretamente, en el apartado 'C' 3, referido expresamente a las 'Caídas de altura' que: a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores; b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente; c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación período de no utilización o cualquier otra circunstancia.

El día 28.09.06 el Sr. Everardo, oficial 1ª albañil y empleado de la empresa 'Construcciones y Reformas Yeyke, S.L.', empresa subcontratista encargada de la albañilería de la principal 'Paconstruc Internacional, SL', -según contrato de ejecución de obras celebrado entre ambas en fecha 01.03.05-, estaba trabajando para su empresa en la obra de construcción de viviendas unifamiliares en la Urbanización Sierra Blanca Country Club de Istan, concretamente situado en la planta ático del bloque 5, donde tabicaba con ladrillos el hueco del ascensor. Para ello, se había instalado una plataforma de trabajo sobre dos patas de andamios metálicos, a una altura de dos metros, plataforma de trabajo formada por 3 planchas metálicas de 20 cm. cada una, que lindaba con el hueco del ascensor, el cual se encontraba protegido con tablazón de madera sujeta mediante un puntal metálico colocado perpendicularmente en el hueco del ascensor y unido a la plataforma de trabajo del andamio para la ejecución por el accidentado y sus compañeros del cerramiento con ladrillos del hueco del ascensor. Esa plataforma de trabajo se encontraba protegida con barandillas pero solo en uno de sus lados, no en el otro, por lo que en el lado sin barandilla, en el que había una altura de más de dos metros (concretamente 5 metros) -2 metros de altura de la plataforma y 3 metros de altura de la planta inferior que salvaba la escalera-, los trabajadores no disponían en ese punto de barandillas rígidas ni de redes verticales que cubrieran el lado abierto. Sin embargo, al llegar a cierta altura no era suficiente la plataforma de trabajo del andamio por lo que montó una plataforma de trabajo de madera que cubría el hueco de ascensor ya que otro cuerpo de andamio no daba la altura por contactar con el techo de la planta. El trabajador se situó sobre la plataforma de madera para colocar las últimas hiladas de ladrillos del cerramiento del hueco y cuando dicha plataforma de trabajo basculó, desequilibró al trabajador que, al notar que perdía el equilibrio, intentó agarrarse al tabique de ladrillos que estaba fresco, cayendo por el hueco o abertura del lado de la plataforma de trabajo no protegida que lindaba con la escalera de obra de bajada, rodando por ésta, dando lugar al accidente y las lesiones descritas en el relato de hechos probados (folio 36).

Por tanto, la insuficiencia del equipo de trabajo, con un andamio corto que no permitía llegar a la altura necesaria para concluir el cerramiento, la inexistencia de medida colectiva de protección para proteger el hueco de la escalera en construcción y la falta de vigilancia y supervisión por parte del empresario, provocaron el riesgo y las lesiones descritas.

La omisión de las medidas de seguridad colectivas (barandillas, redes o sistemas equivalentes) para proteger el hueco de escalera con riesgo de caída superior a dos metros de altura devenía obligatorio y su omisión constituye la infracción grave de un precepto esencial de seguridad, tanto por la preeminencia de las medidas de seguridad colectivas frente a las individuales (artículo 15.1 de la LOPRL) como por la gravedad del peligro para la vida e integridad física de los trabajadores que con dicha medida de seguridad, normativamente prevista, se trata de evitar visto el riesgo de precipitación a esa altura. Dichas medidas de seguridad eran necesarias, como se proclaman en los hechos probados de la sentencia y no habían sido instaladas. El acusado no llevó a cabo la prevención de riesgos laborales en cuanto a las medidas de seguridad colectivas, pese a estar legalmente obligado a facilitarla, en cuanto representante de la empresa Construcciones y Reformas Yeyke, S.L. para la que prestaba servicios el operario accidentado como trabajador por cuenta ajena, conforme a lo previsto en el artículo 316 CP, en relación con el artículo 14 de la LPRL y con los artículos 4 y 9 del Estatuto de los Trabajadores, siendo su actuación constitutiva de una negligencia grave ya que se trata de una infracción grave de la normativa laboral al tratarse de un trabajo en altura.

Por todo ello, la acusación del empresario acusado como autor de un delito del artículo 316 del Código Penal debe prosperar porque adoptó una actitud de pasividad y desinterés acerca de las condiciones en que el trabajador de su empresa desarrollaba su actividad pues, debiendo crear la infraestructura de seguridad precisa y dotarla de las medidas de protección no solo individuales sino también colectivas necesarias para que el mismo pudiese desarrollar el trabajo encomendado en condiciones de seguridad, exigiéndole, si es preciso, su utilización, no lo hizo.

Al mismo se añade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Peligro concreto y grave que se materializó en un siniestro laboral con resultado lesivo, descrito en el relato de hechos probados, por lo que estos hechos integran el delito de lesiones imprudente del artículo 152 CP pues en su conducta concurren los requisitos exigidos: a) grave falta del deber de cuidado en el desarrollo de una actividad peligrosa; b) como consecuencia de la falta de cautela y precaución exigibles se originó un riesgo que determinó el resultado antijurídico previsible y prevenible y c) la relación de causalidad entre la acción y el resultado resulta manifiesta desde la conjunción de las dos teorías aplicables, la de la causalidad natural y la de la imputación objetiva ( STS 20.10.10).

Frente a ello, la defensa sostiene, en apoyo de su pretensión revocatoria, por un lado, que el trabajador accidentado poseía experiencia profesional y, por otro, que el trabajador levantó un andamio inseguro por su cuenta.

Pues bien, partiendo de la base de que todo lo relativo a la seguridad e higiene en el trabajo y a la formación de trabajadores es irrenunciable, resulta claro que, aun admitiendo a título de hipótesis la certeza de estas afirmaciones, el empresario, en este caso el acusado, está obligado a proteger al trabajador que ha contratado, incluso paralizando la actividad si la misma no se está desarrollando en condiciones de seguridad.

En cuanto a la concurrencia de culpas alegada, es reiterada la jurisprudencia que sostiene que existiendo delito de riesgo, la posible culpa del trabajador incrementando el riesgo generado por el empresario, resulta irrelevante al haber quedado consumado el delito por el riesgo grave generado por el empresario con su conducta omisiva. En este caso concreto, al trabajador no se le había facilitado el material necesario para la realización de su trabajo y para su protección, ni para evitar, en caso de contingencia como la de autos, la caída en altura. Ha sido la falta de adopción de las mismas la que ha determinado la producción del siniestro.

Por último, los constitucionalmente imperiosos y relevantes fines de protección del tipo del artículo 316 CP , cuando se dan las condiciones legales de transferencia de responsabilidad fijadas en la normativa extrapenal, justifican la consideración de sujeto activo a todos aquellos -contratista y subcontratista- que, participando en la actividad propia en la que consiste el proceso productivo, desatienden sus específicos deberes de previsión y prevención, generando, en términos causales y normativos significativos, los resultados cualificados de peligro prohibidos por el tipo.

Por último, como dice el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de la Sala de lo Penal, Sección1ª, dictada bajo el número 614/2021 de 8 julio, no tenemos ninguna duda sobre el alto grado de exigibilidad de dichos deberes, la capacidad para cumplirlos del acusado y la clara relación de antijuricidad entre los resultados producidos y el intolerable aumento de riesgo derivado de su incumplimiento.

CUARTO.- Del delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 CP, en concurso de normas del delito de lesiones imprudentes del artículo 152 CP enjuiciados, resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Jose Ángel, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 CP.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, estando contemplada en el artículo 21.6 CP como una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, no atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción con la complejidad de la causa, dado el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos -2.006- hasta que han sido enjuiciados -2-021- y ello con las consecuencias penológicas previstas en el artículo 66 CP (25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2.010).

SEXTO.- Pena.

Procede imponer al acusado Jose Ángel por el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 CP, en concurso de normas del artículo 8.3 CP con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena de tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses con una cuota diría de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el artículo 53 CP en caso de impago o insolvencia; inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de empresas del sector de la construcción durante tres meses.

Examinada la redacción del Código Penal vigente a la fecha de los hechos y comparándola con la redacción vigente en la actualidad comprobamos que no se ha modificado la pena prevista para el delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 CP que sigue siendo de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Por su parte, la pena prevista en el delito de lesiones del artículo 152.1.1 CP es de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses.

Por último, el artículo 8.3 CP, relativo al concurso de normas, dice que ellos hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o mas preceptos de este código se observará la regla siguiente: el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.

Debemos atender, en consecuencia, a la pena prevista por el delito del artículo 316 CP y, habiendo apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2 CP, rebajamos la pena en un grado, fijándola en el mínimo en atención al tiempo transcurrido, resultando así la pena de prisión de tres meses y multa de tres meses a razón de 10 euros/día, con las accesorias solicitadas por el Ministerio Fiscal que tendrán una duración de tres meses.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

El artículo 116.1 CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Pues bien, si bien el Ministerio Fiscal tiene la obligación de ejercitar la acción civil reparatoria de los daños y perjuicios producidos por el delito, el perjudicado puede reservarse expresamente el ejercicio de su acción ante la jurisdicción civil, tal y como ha ocurrido en el supuesto de autos en el que la acusación particular ejercida por D. Everardo, en escrito de fecha 26.03.21, se ha aquietado con la sentencia dictada en fecha 10.02.21 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, con objeto de ejercer la acción civil que corresponda ante la jurisdicción competente, manifestando de manera expresa su deseo de reservarse la acción civil respecto a los hechos enjuiciados en el presente procedimiento, por lo que procede tenerlo por renunciado al ejercicio de la acción civil en este procedimiento penal, acción civil que podrá ejercitar ante la Jurisdicción correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.2 CP.

OCTAVO.- Costas.

En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 CP.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 10.02.21, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, debemos condenar y condenamos a Jose Ángel como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 CP, en concurso de normas del artículo 8.3 CP con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses con una cuota diría de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el artículo 53 CP en caso de impago o insolvencia; inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de empresas del sector de la construcción durante tres meses.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'