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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 330/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 39/2020 de 03 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Valladolid
Ponente: DEL SOL RODRÍGUEZ, MARÍA DE LOURDES
Nº de sentencia: 330/2021
Núm. Cendoj: 47186370042021100341
Núm. Ecli: ES:APVA:2021:1857
Núm. Roj: SAP VA 1857:2021
Encabezamiento
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es
Equipo/usuario: IGG
Modelo: N85860
N.I.G.: 47186 43 2 2017 0016861
Delito: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: HERMANOS MORA TAMAYO, S.L., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª OSCAR JUAN ABRIL VEGA,
Abogado/a: D/Dª GONZALO EDUARDO QUIROGA SARDI,
Contra: FRUTA TERRA TRES, S.A., Eugenia , Nemesio , Norberto , Lázaro
Procurador/a: D/Dª , TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO , TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO , TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO , TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO
Abogado/a: D/Dª , PEDRO ROS ALCARAZ , FRANCISCO DE BORJA MECA AGUIRREZABALAGA , PEDRO ROS ALCARAZ , PEDRO ROS ALCARAZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. LOURDES DEL SOL RODRÍGUEZ
D. JAVIER DE BLAS GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA CRESPO DE PABLO
En Valladolid, a tres de diciembre del año dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público, por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa de Procedimiento Abreviado 39/2020, seguida por los delitos de frustración de la ejecución, insolvencia punible y estafa procesal, contra Norberto, con DNI número NUM000, nacido el NUM001 de 1977, hijo de Secundino y Lorena, natural de Valladolid y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por la Procuradora Sra. González Riocerezo y asistido del Letrado Sr. Ros Alcaraz, y contra Eugenia, con DNI número NUM002, nacida el NUM003 de 1979, hija de Secundino y Lorena, natural de Valladolid y vecina de Valladolid, sin antecedentes penales y en libertad provisional, representada por la Procuradora Sra. González Riocerezo y asistida del Letrado Sr. Ros Alcaraz, y contra Lázaro, con DNI número NUM004, nacido el NUM005 de 1975, hijo de Luis Pablo y de Salome, natural de Madrid y vecino de San Martín de la Vega (Valladolid), sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por la Procuradora Sra. González Riocerezo y asistido del Letrado Sr. Ros Alcaraz, y contra Nemesio, con DNI número NUM006, nacido el NUM007 de 1978, hijo de Alonso y Marí Juana, natural de Valladolid y vecino de la Cistérniga (Valladolid), sin antecedentes penales y en libertad provisional, representado por la Procuradora Sra. González Riocerezo y asistido por el Letrado Sr. Meca Aguirrezabalaga, siendo parte como
Es Ponente la Magistrada Dª. Lourdes del Sol Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Seguidamente se dictó providencia señalando para la celebración del juicio oral el 29 de noviembre de 2021, con citación de las partes, celebrándose el juicio oral, quedando seguidamente los autos vistos para sentencia.
En el ámbito de la responsabilidad civil solicitó que en el delito de frustración de la ejecución o alzamiento de bienes consistirá en anular las operaciones fraudulentamente realizadas o, de no ser ello posible, en la indemnización a la querellante del importe del crédito que tiene reconocido en el concurso de acreedores de 100.282'45 euros de principal más intereses devengados desde el vencimiento de cada factura; en el caso de la insolvencia punible, la vuelta a la masa del concurso de las cantidades defraudadas o, de no ser ello posible, en la indemnización a la querellante del importe del crédito que tiene reconocido en el concurso de acreedores de 100.282'45 euros de principal más intereses devengados desde el vencimiento de cada factura; y para el caso de la estafa procesal, los daños y perjuicios causados como consecuencia de la comisión del delito y consistente en la imposibilidad de cobrar los 100.282'45 euros de principal más intereses devengados desde el vencimiento de cada factura.
Hechos
Ambos fueron reelegidos para los cargos citados en la Junta General celebrada el día 15 de abril de 2015 [en la que se nombró Vocal a Nemesio], elevándose a públicos estos acuerdos en escritura de 24 de septiembre de 2015 que accedió al Registro Mercantil el 30 de octubre de 2015.
El 14 de octubre de 2014 FRUTAS TERRA TRES, S.A. presentó ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid la comunicación previa de solicitud de concurso, indicando que se encontraba en estado de insolvencia inminente y había iniciado negociaciones para alcanzar acuerdos de refinanciación y obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio dentro del plazo establecido en el artículo 5.1 de la Ley Concursal. Se narraba en dicha comunicación que FRUTAS TERRA TRES, S.A. era titular de inmuebles, maquinaria, vehículos y del ajuar industrial para llevar a cabo su actividad industrial de comercio al por mayor y menor de frutas y verduras, significando que a cierre de 2013 contaba con un patrimonio neto de 4.209.542'57 euros y que desarrollaba sus funciones en las plataformas de distribución Módulos B41 y B43 en Mercamadrid. Asimismo narró que las ventas habían descendido en 1.251.986 euros a 30 de agosto de 2014 en comparación con el ejercicio anterior, que tenía créditos con distintas entidades bancarias y que las deudas a corto plazo con las entidades de crédito ascendían a 382.109'40 euros, teniendo unas deudas a corto plazo con proveedores con próximos vencimientos por importe superior a 1.500.000 euros, presentando problemas de liquidez que hacen imposible el asumir el importe de dichas deudas, lo que había generado que no se atendiera regularmente a sus obligaciones, produciéndose reclamaciones extrajudiciales, devoluciones de efectos bancarios y vencimientos anticipados. No obstante, indicó que habían iniciado negociaciones con distintos acreedores bancarios y comerciales para conseguir adhesiones a una propuesta de convenio y obtener acuerdos de refinanciación que le permitirían su viabilidad empresarial.
Dicha comunicación previa fue turnada al Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid y registrada como 'Comunicación art. 5.3 LC 716/2014', dictando la Secretaria Judicial un Decreto el 7 de noviembre de 2014 en el que se tenía por efectuada la comunicación y se concedía a FRUTAS TERRA TRES, S.A. tres meses para la negociación con los acreedores y un mes más para la presentación de la declaración de concurso, apercibiendo a la entidad comunicante que si no presenta dentro del plazo otorgado la declaración de concurso y comunica expresamente el no estar en estado de insolvencia, se tomará nota a los efectos previstos en el artículo 5.1 en relación con el artículo 165.1 de la Ley Concursal, acordando seguidamente el archivo de la solicitud.
No se presentó ningún otro escrito posteriormente por FRUTAS TERRA TRES, S.A. ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid.
En el mes de noviembre de 2014 la asesoría jurídica de FRUTAS TERRA TRES, S.A. remitió una comunicación a HERMANOS MORA TAMAYO S.L. en la que le indicaban que habían instado el procedimiento del artículo 5.2 bis de la Ley Concursal y el Juzgado de lo Mercantil de Madrid al que le había correspondido, añadiendo que estaban intentando conseguir acuerdos con los acreedores, remitiendo una propuesta de acuerdo (del que no constan sus condiciones). En el mes de marzo de 2015 continuaban las negociaciones entre HERMANOS MORA TAMAYO S.L. y FRUTAS TERRA TRES, S.A. en relación con el derecho de crédito que la primera ostentaba frente a la segunda, sin que alcanzaran un acuerdo.
El 9 de marzo de 2015 HERMANOS MORA TAMAYO S.L. remitió un burofax a la Asesoría de FRUTAS TERRA TRES, S.A. en el que indicaban que al haber transcurrido los plazos del artículo 5 bis apartado 5, de la Ley Concursal, sin que se hubiera instado el concurso voluntario ni solicitado la validación de un convenio con acreedores, requerían a FRUTAS TERRA TRES, S.A. del pago de los 100.282 euros de deuda, sin que dicho requerimiento fuera atendido. El 23 de septiembre de 2015 se remitieron telegramas en el mismo sentido a Lázaro, Norberto y Eugenia. El 24 de mayo de 2016 remitió un telegrama a Nemesio como liquidador de FRUTAS TERRA TRES, S.A. EN LIQUIDACIÓN, reclamándole el pago de la deuda y que les indicaran la situación actual de la sociedad y quién y cuándo se atenderían los compromisos de pago, sin que a estos telegramas se diera respuesta.
El 17 de octubre de 2014 se constituyó la Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas de FRUTAS TERRA TRES, S.A. en la que, por unanimidad de los socios se acordó el cese del consejero Lázaro y se nombró consejero a Nemesio. El secretario del Consejo de Administración - Norberto- compareció en la Notaría el 25 de junio de 2015 para elevar a público este Acuerdo, haciéndolo acompañado de Nemesio, que aceptó el cargo de Consejero para el que había sido nombrado. Esta escritura no aparece inscrita en el Registro Mercantil y sí lo está la de 24 de septiembre de 2015 [presentada en el Registro el 1 de octubre de 2015 y tras ser retirada, inscrita el 30 de octubre de 2015] en la que Norberto, como Secretario del Consejo de Administración, eleva a públicos los acuerdos de la Junta General Universal de 15 de abril de 2015 en la que se acordó el cese íntegro de todo el Consejo de Administración y el nombramiento por un periodo de seis años de los siguientes consejeros: Norberto (al que se nombra Secretario), Eugenia (a la que se nombra presidenta y consejera delegada) y Nemesio.
En la Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas de 17 de octubre de 2014 se acordó igualmente por unanimidad de los socios la no aprobación de las cuentas del ejercicio de 2013 al faltar el informe de auditoría.
El 17 de octubre de 2014, en documento privado, Lázaro vendió a Eugenia las 66.667 acciones de FRUTAS TERRA TRES, S.A. de las que era titular (y que había adquirido en documento privado el 27 de diciembre de 2013 a su anterior titular, Justo).
Con fecha 1 de diciembre de 2014 Lázaro suscribió un contrato de trabajo eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción con la empresa Cruz Muñoz S.L. en la que prestó sus servicios hasta el 22 de noviembre de 2015.
En Junta general de socios de FRUTAS TERRA TRES, S.A. EN LIQUIDACIÓN de 30 de junio de 2015 se acordó no aprobar las cuentas relativas al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2014 por falta de informe de auditoría.
En escritura pública de 31 de mayo de 2016, FRUTAS TERRA TRES, S.A. EN LIQUIDACIÓN vendió a Frutas AZ, S.L. el pleno dominio de ese derecho de superficie por 250.000 euros, reseñándose en la citada escritura las cargas citadas y, además, la deuda que a esa fecha mantenía FRUTAS TERRA TRES, S.A. con la Comunidad Funcional Beta 8 por 34.590'69 euros y una deuda con Mercamadrid en concepto de canon superficiario de 7.505'31 euros.
El precio fijado de 250.000 euros se pactó que se abonaría de la siguiente forma: a) 10.000 euros recibidos el mismo día por entrega de un pagaré; b)150.000 euros por entrega de un cheque bancario nominativo a nombre de Avalmadrid S.G.R. (indicando que en 21 días desde la recepción de dicho informe Avalmadrid S.G.R. se comprometía a desistir del procedimiento deje ejecución hipotecaria sobre la finca objeto de la escritura); c)67.142'52 euros por cheque bancario nominativo a nombre de la entidad BBVA, S.A. [cantidad que BBVA S.A. destinaría a la amortización parcial de la deuda del procedimiento 714/2015 del Juzgado de primera Instancia número 5 de Parla y a la deuda reclamada en los autos 701/2015 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Parla]; d) 7.505'31 euros en un cheque a nombre de Mercamadrid S.A. y e) 15.352'17 euros en un cheque a nombre de la Comunidad Funcional Beta 8 para la cancelación parcial de la deuda.
Se refiere en el escrito de solicitud de concurso voluntario que no se acompaña memoria expresiva de la historia económica y jurídica por estar reflejado en los antecedentes del escrito, y que se acompañan la escritura de constitución de la sociedad, la de nombramiento de Nemesio como Consejero, la de acuerdo de la liquidación y traslado del domicilio social, la certificación de su inscripción en el Registro mercantil de Valladolid y certificación del Acta que aprueba el balance final de liquidación, así como el Decreto de comunicación previa del concurso. Asimismo, se indica que se adjunta el balance, la relación de acreedores ordenada alfabéticamente con los importes adeudados, así como la relación de los procedimientos judiciales (precisando que solo hay dos reclamaciones judiciales de un total de 91 acreedores), una acreditación documental de encontrarse al corriente con la Tesorería General de la Seguridad Social y las cuentas anuales de 2013, 2014 y 2015. Se refiere que se adjunta documento relativo a la enajenación de un lote de créditos de dudoso cobro cuyo importe fue aplicado para pago parcial de la deuda que se mantiene con la AEAT; que igualmente se acompaña la documentación relativa al derecho superficiario en Mercamadrid gravado con un préstamo hipotecario que se ha cancelado en las operaciones de liquidación. Los documentos a los que se ha hecho referencia, citados en el escrito de solicitud de concurso voluntario como números 1 a 15 no se adjuntaron al testimonio que se remitió por el Juzgado de lo mercantil número Uno de Valladolid al Juzgado de Instrucción número Tres, por lo que no constan incorporados a este procedimiento.
Terminó solicitando la declaración de concurso voluntario de FRUTAS TERRA TRES, S.A. EN LIQUIDACIÓN y que en la misma resolución se acuerde la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa, la extinción de la mercantil y que se libren los despachos para la cancelación en los registros públicos.
El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Valladolid dictó el 20 de septiembre de 2016 auto en el que se declaraba la competencia territorial del Juzgado para conocer del concurso, se declaraba en concurso voluntario a FRUTAS TERRA TRES, S.A. EN LIQUIDACIÓN y la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa y la extinción de la persona jurídica, ordenando la cancelación de su inscripción en los registros públicos, acordando la publicación en el Boletín Oficial del Estado del extracto suficiente de la declaración y su conclusión, ordenando igualmente la inscripción en el Registro Mercantil de Valladolid de la declaración de concurso y su extinción, advirtiendo igualmente que contra dicha resolución podía interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días. En el Boletín Oficial del Estado de 17 de octubre de 2016 se publicó el Edicto de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo mercantil número Uno de Valladolid y el día 9 de noviembre de 2016 se determinó la firmeza del auto de declaración de concurso y conclusión, entregándose al Procurador del instante los mandamientos para la inscripción del auto en el Registro Mercantil.
Fundamentos
En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional en el art. 24.2 de la Constitución EspañolaLegislación citadaCE art. 24.2 ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Indicó el Letrado en el informe que si la escritura no había accedido al Registro Mercantil fue por decisión del Registrador, pero existe una cierta confusión en la causa ya que en el Acontecimiento 153 consta la relación de documentos que se presentaron al Juzgado instructor por la defensa de Lázaro, entre los que se encuentra el Acontecimiento 161 que es la escritura pública de 17 de octubre de 2014 relativa al acuerdo de la Junta Universal celebrada en las dependencias de la Notaría y en la que se indica que se acordó por unanimidad el cese de Lázaro como miembro del Consejo de Administración y se nombró Consejero a Nemesio, habiéndose aportado además como documento número 4 el contrato privado de compraventa de 17 de octubre de 2014 por el que Lázaro vendió sus 66.667 acciones de FRUTAS TERRA TRES, S.A. a Eugenia.
Pero en el Acontecimiento 171 consta la certificación del Registro Mercantil Valladolid relativa a FRUTAS TERRA TRES, S.A., de fecha 4 de mayo de 2016, en la que no aparece inscrita la escritura pública de 17 de octubre de 2014 relativa al cese como Consejero de Lázaro y sí aparece inscrita la escritura de 24 de septiembre de 2015 [presentada en el Registro el 1 de octubre de 2015 y tras ser retirada, inscrita el 30 de octubre de 2015] en la que Norberto, como Secretario del Consejo de Administración, eleva a públicos los acuerdos de la Junta General Universal de 15 de abril de 2015 en la que se acordó el cese íntegro de todo el Consejo de Administración y el nombramiento por un periodo de seis años de los siguientes consejeros: Norberto (al que se nombra Secretario), Eugenia (a la que se nombra presidenta y consejera delegada). En consecuencia, a partir del 15 de abril de 2015 Lázaro no es consejero de la sociedad y por ello no participó en los acuerdos adoptados en la Junta de 25 de junio de 2015 relativos al cambio de domicilio social y disolución y apertura del periodo de liquidación de FRUTAS TERRA TRES, S.A. con nombramiento del liquidador, ni en las cesiones de la autorización para operar en los puestos 41 y 43 de Mercamadrid ni en la cesión del derecho de superficie de la cuarenta ava parte indivisa de la parcela SB8 de la Unidad Alimentaria Mercamadrid, operaciones todas ellas realizadas con posterioridad a su cese como consejero, al igual que el inicio del concurso voluntario en el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid, por lo que en este punto han de estimarse las alegaciones de su defensa, ya que lo acreditado documentalmente es que en las fechas en las que se llevaron a cabo los actos a los que se refiere la Acusación particular, Lázaro no era ya ni accionista ni miembro del Consejo de Administración de FRUTAS TERRA TRES, S.A. y por ello, respecto del mismo, procede dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos inherentes.
Se formula acusación por Hermanos Mora Tamayo, S.L. en primer lugar, por un delito de frustración de la ejecución o alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal, y si bien la Acusación Particular no precisó cuál de las conductas que tipifica el artículo 257 del Texto Sustantivo es a la que se refiere su acusación, ha de entenderse que, conforme a sus alegaciones en el informe, se trata del número primero del apartado primero del precepto, es decir, 'el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores', infracción que según se indica en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario, se encuentra en concurrencia con un delito de insolvencia punible del artículo 259.1 en relación con el artículo 259.4 del Código Penal, sin que tampoco respecto de éste se haya concretado por la acusación cual de las nueve conductas que relaciona el artículo 259.1 es la que atribuye a los acusados.
Ambas infracciones, que se considera por la acusación que se encuentran en relación 'de concurrencia' parten del mismo supuesto de hecho, atendiendo a la conclusión primera del escrito de acusación y a los términos del informe de la acusación en el plenario. El delito de frustración de la ejecución es definido por la Jurisprudencia como un tipo penal de actividad o riesgo, o de resultado cortado, pues basta la existencia de una insolvencia parcial provocada para burlar la actuación judicial o extraprocesal de los acreedores para que se produzca su consumación ( STS 21-X-1998). Como indica la SAP Palencia de 19 de febrero de 2018 Se trata de una actuación, física o jurídica, de ocultación de los bienes propios mediante la que el deudor se muestra insolvente, real o aparentemente, parcial o total, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes, defraudando con tal actuar el derecho de los acreedores a que se haga efectivo el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el art. 1911CC pero, también, el interés social en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Ahora bien, no se trata de un delito de insolvencia, en el sentido de requerir tal estado para su consumación, sino de frustración de la ejecución de las obligaciones por parte del deudor y por ello se suele caracterizar como delito de tendencia ya que la conducta del culpable, de muy variadas modalidades, debe tener como finalidad a burlar los derechos de sus acreedores sin que se exija para su consumación la causación del daño o perjuicio concreto, aun cuando este resultado suele acompañar en la práctica a estas acciones fraudulentas encaminadas a infringir el citado deber que impone el art. 1.911 del Código Civil a todo deudor de mantener íntegro su patrimonio como garantía en beneficio de sus acreedores, ( STS 425/2002 de 11 de marzo, 1347/2003 de 15 de octubre, 590/2006 de 29 de mayo, 1106/2006 de 10 de noviembre, 446/2007 de 25 de mayo, entre otras muchas).
A partir de estas ideas la jurisprudencia ha caracterizado el citado delito por la concurrencia de los siguientes elementos que lo definen: a) como presupuesto básico, la existencia de una deuda legítima, real, líquida, vencida y exigible, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación o desaparición de los bienes se produce, todavía no fuera el crédito vencido o líquido y, por tanto, aún no exigible, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; b) una dinámica comisiva consistente en la ocultación, enajenación o desaparición de los bienes propios, cualquiera que sea el medio empleado para ello, ya sea directo o indirecto, oneroso o gratuito, pero dirigido a sustraer el activo a la disposición de los acreedores; c) como consecuencia de las maniobras elusivas y fraudulentas se produzca una situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor, que imposibilite o dificulte en grado sumo a los acreedores el cobro de sus créditos, de modo que no puedan hacerse efectivos esos derechos de crédito de los acreedores al hacer estériles sus normales pretensiones procesales de ejecución, obstruyendo así el normal juego de la citada responsabilidad universal proclamada por el art. 1.911 del C. Civil ; d) y, por último, un elemento tendencial o ánimo específico del deudor de defraudar a sus acreedores, logrando o aparentando una insolvencia que impida la eficaz ejecución de sus créditos, constituyendo tal ánimo un elemento subjetivo del tipo que impide su comisión culposa y que lo configura, según lo ya expuesto, como un delito de tendencia en el que basta la ocultación de bienes con intención de perjudicar a los acreedores para que el delito se consume, con independencia de la producción o no del perjuicio ( STS 308/2002 de 28 de febrero, 989/2003 de 4 de julio, 917/2004 de 20 de julio, 865/2005 de 24 de junio, 652/2006 de 15 de junio, 117/2007 de 28 de noviembre).
Respecto de la existencia del crédito a favor de la entidad que ejerce la acusación, consta en los documentos 1 a 135 de los aportados con la querella las facturas giradas por Hermanos Mora Tamayo S.L. entre el 19 de junio y el 5 de noviembre de 2014 que según se indica no fueron satisfechas por FRUTAS TERRA TRES, S.A., alcanzando un importe total de 99.437'99 euros. Se añade además, que FRUTAS TERRA TRES, S.A. no atendió el pago de tres pagarés, lo que generó a Hermanos Mora Tamayo S.L. unos gastos de 844'46 euros, alcanzando la deuda de FRUTAS TERRA TRES, S.A. con HERMANOS MORA TAMAYO S.L. la cantidad de 100.282'45 euros, sin que por las defensas se haya cuestionado la existencia de la deuda ni su importe, aunque Eugenia en la vista oral hizo referencia a que HERMANOS MORA TAMAYO S.L. tenía asegurado su crédito con una compañía (cree que Crédito y Caución) que le habrá abonado total o parcialmente dicho importe, extremo al que la Acusación Particular no ha hecho referencia en ningún momento, ni siquiera en el informe de la vista oral.
En relación con el segundo de los requisitos establecidos por la Jurisprudencia, hay un problema de inicio en cuanto a la prueba que debe ser objeto de valoración que se extiende a la totalidad de los delitos por los que se ha formulado acusación y es que no se ha acreditado de forma exacta cuales eran los bienes con los que contaba FRUTAS TERRA TRES, S.A. y cuales han sido las maniobras que han realizado sus consejeros y el liquidador para impedir que la entidad querellante pudiera satisfacer su crédito. En el escrito instando el preconcurso que se turnó al Juzgado de lo Mercantil número 10 (Ac. 80) se indica que 'mi representado es titular de bienes inmuebles, maquinaria, vehículos y del ajuar industrial necesario para llevar a cabo su actividad, con un total de patrimonio neto y pasivo a cierre de 2013 en importe de 4.209.542'57 euros, desarrollando sus funciones en las plataformas de distribución módulos B41 y B43 en Mercamadrid', y en relación con los bienes concretos que poseía FRUTAS TERRA TRES, S.A. se han aportado las certificaciones de Mercamadrid (Ac 78) y la certificación de la Dirección General de Tráfico (Ac. 89).
La querellante, al escrito de alegaciones presentado como documento 170 adjuntó las cuentas del ejercicio de 2013, pero olvida que en la Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas de 17 de octubre de 2014 se acordó por unanimidad de los socios la no aprobación de las cuentas del ejercicio de 2013 al faltar el informe de auditoría, lo que también se hizo en la Junta General de socios de FRUTAS TERRA TRES, S.A. EN LIQUIDACIÓN de 30 de junio de 2015 respecto de las cuentas relativas al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2014, también por falta de informe de auditoría.
No es correcta la afirmación que se hizo en ese escrito de alegaciones en relación con la documental que se adjuntó a la querella, ya que de ésta no 'se desprende la existencia de maquinaria, camiones, pagarés pendientes de cobro y demás activos' de la sociedad FRUTAS TERRA TRES, S.A., únicamente se comprenden en esos documentos las facturas relativas a la existencia del crédito de HERMANOS MORA TAMAYO S.L., los informes de la agencia Axesor a los letrados de HERMANOS MORA TAMAYO S.L. sobre los cargos y bienes de FRUTAS TERRA TRES, S.A., burofaxes de la querellante reclamando el pago de su crédito y la certificación del Registro Mercantil en relación con FRUTAS TERRA TRES, S.A., pero no hay acreditación alguna de otros bienes que no fueran los puestos y el derecho de superficie en Mercamadrid y los vehículos a los que se refiere la Dirección General de Tráfico.
En la declaración de Hechos Probados de esta resolución se han recogido los datos facilitados por Mercamadrid en relación con la transmisión de los dos puestos en los que FRUTAS TERRA TRES, S.A. desarrollaba su actividad y la cesión del derecho de superficie sobre una cuarenta ava porción indivisa de una finca destinada fundamentalmente a almacén. Se detalla en el contrato de venta a Frutas AZ S.L. que consta en escritura pública de 31 de mayo de 2016 que esa finca tenía una hipoteca y anotados diversos embargos, y el abono se hace mediante la entrega de cheques nominativos a favor de los titulares de esos créditos sobre la finca, así como de la deuda que se mantenía con la Comunidad Funcional Beta 8, por lo que los 250.000 euros del precio se destinan a pagos a acreedores.
Es cierto que no se ha concretado el destino dado por la venta de los dos puestos a Ibérica de Patatas Selectas S.L., pero también lo es que el contrato remitido por Mercamadrid es el contrato en el que esta entidad interviene junto con el transmitente y adquirente, de tal forma que a efectos económicos solo se hace referencia a los derechos que corresponden a Mercamadrid que es quien autoriza la cesión, pero no se ha unido el contrato que se suscribiera de forma directa entre FRUTAS TERRA TRES, S.A. e Ibérica de Patatas Selectas S.L ni se solicitó en fase de instrucción por la acusación que se requiriera a los acusados o a la entidad adquirente para la aportación de dicho contrato, no habiéndose practicado respecto de esta cesión más prueba que la documental que ha facilitado Mercamadrid que, lógicamente, solo cuenta con los documentos en los que dicha entidad ha tenido que intervenir.
En relación con los vehículos, la Dirección General de Tráfico remitió (Ac. 89) la relación de vehículos de todo tipo de los que ha sido titular FRUTAS TERRA TRES, S.A. desde su constitución en el año 2009, vehículos de los que sigue en alguno de los casos siendo titular según esta certificación y que en otros casos ha dejado de serlo en los años 2013 y 2015. Tampoco a este respecto la Acusación Particular ha solicitado que se practicara ninguna prueba ni que se ampliara por la DGT la información en relación con quien fuera el nuevo titular de los vehículos transmitidos ni la valoración de estos vehículos, a fin de determinar si estos vehículos se habían vendido por algún precio o se habían entregado como dación en pago de deudas. No basta con acreditar que FRUTAS TERRA TRES, S.A. ha sido titular de cuatro vehículos entre 2009 y 2015, a la acusación le corresponde probar la fecha en la que esos vehículos han salido del patrimonio de FRUTAS TERRA TRES, S.A., a quien se han vendido o entregado y si el precio o el importe atribuido a esos vehículos ha sido o no ajustado a su valor y destino que se le haya dado, y ninguno de estos extremos ha sido objeto de prueba.
Ninguna otra prueba se ha solicitado por la Acusación en relación con los bienes de los que pudo ser titular FRUTAS TERRA TRES, S.A. que los indicados oficios a Mercamadrid, Dirección General de Tráfico y exhortos al Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid y número Uno de Valladolid. De estas pruebas no puede concluirse que se realizaran por los consejeros de FRUTAS TERRA TRES, S.A. y el liquidador operaciones destinadas a imposibilitar que la querellante cobrara su crédito, no pudiendo olvidarse además que se ha acreditado que FRUTAS TERRA TRES, S.A. contactó con la querellante para intentar alcanzar un acuerdo en los términos en los que se estaba ofreciendo un pacto a los demás acreedores y que esta negociación no fructificó y así consta en el documento 141 de los acompañados al escrito de querella la carta remitida a HERMANOS MORA TAMAYO S.L. por la asesoría jurídica de FRUTAS TERRA TRES, S.A. el 5 de noviembre de 2014 en la que se le informa de la presentación del preconcurso y, según se indica, se adjunta un borrador con el acuerdo al que se podía llegar con ellos (que no se ha acompañado). Es decir, la propia documentación aportada por la querellante evidencia que por parte de la asesoría de FRUTAS TERRA TRES, S.A. se comunicó con los acreedores para intentar solventar las deudas, por lo que los supuestos en los que estas negociaciones fructificaron con otros acreedores no pueden considerarse como actos destinados a impedir que HERMANOS MORA TAMAYO S.L. cobrara su crédito sino actos destinados a dar satisfacción a otros acreedores que sí accedieron a la negociación y pacto con FRUTAS TERRA TRES, S.A., por lo que la conducta de los consejeros y el liquidador no puede considerarse que sea constitutiva de un delito de frustración de la ejecución del artículo 257 del Código Penal en concurrencia con un delito de insolvencia punible del artículo 259.1 y 4 del Texto Sustantivo, ya que no se ha acreditado por la acusación que la conducta de los acusados fuera encaminada a la ocultación de bienes que deberían haber estado incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura, por lo que procede dictar un pronunciamiento absolutorio respecto de estas infracciones.
Se solicitó en el escrito de querella que se oficiara al Jugado de lo Mercantil número Uno de Valladolid para que se remitiera testimonio de los autos del concurso ordinario 375/2016 y el Juzgado de Instrucción así lo hizo, obrando dicho testimonio en el Acontecimiento 77 del que se dio traslado a las partes en diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2018 (Acontecimiento 84). El Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Valladolid indica en el oficio remisorio que lo que se envía es el testimonio de los autos del concurso ordinario 375/2016 pero basta con leer el documento remitido para comprobar que está incompleto puesto que no se han incorporado a este testimonio los documentos a los que se hace referencia en el escrito instando el concurso y, como se recoge en la declaración de Hechos Probados de esta resolución, se refiere en el escrito de solicitud de concurso voluntario que no se acompaña memoria expresiva de la historia económica y jurídica por estar reflejado en los antecedentes del escrito, y que se acompañan además del poder, la escritura de constitución de la sociedad, la de nombramiento de Nemesio como Consejero, la de acuerdo de la liquidación y traslado del domicilio social, la certificación de su inscripción en el Registro mercantil de Valladolid y certificación del Acta que aprueba el balance final de liquidación, así como el Decreto de comunicación previa del concurso. Asimismo, se indica que se adjunta el balance, la relación de acreedores ordenada alfabéticamente con los importes adeudados, así como la indicación de los procedimientos judiciales (precisando que solo hay dos reclamaciones judiciales de un total de 91 acreedores), una acreditación documental de encontrarse al corriente con la Tesorería General de la Seguridad Social y las cuentas anuales de 2013, 2014 y 2015. Se refiere que se adjunta documento relativo a la enajenación de un lote de créditos de dudoso cobro cuyo importe fue aplicado para pago parcial de la deuda que se mantiene con la AEAT; que igualmente se acompaña la documentación relativa al derecho superficiario en Mercamadrid gravado con un préstamo hipotecario que se ha cancelado en las operaciones de liquidación.
Como se indica, los documentos a los que se ha hecho referencia, citados en el escrito de solicitud de concurso como números 1 a 15 no se adjuntaron al testimonio que se remitió por el Juzgado de lo mercantil número Uno de Valladolid al Juzgado de Instrucción número Tres, por lo que no constan incorporados a este procedimiento sin que la Acusación haya interesado con posterioridad que se subsanara este defecto, de tal forma que se cuenta en este testimonio únicamente con el escrito de solicitud de declaración de concurso, el auto que así lo acuerda y la publicación posterior de esta resolución y su inscripción en el Registro Mercantil. La ausencia de estos documentos es determinante puesto que los documentos sí fueron valorados por el Juez de lo Mercantil a la hora de dictar el auto de 20 de septiembre de 2016 en el que considera la acusación que se produjo la estafa procesal ya que estiman que el cambio de domicilio social de Madrid a La Cistérniga (Valladolid) no obedeció mas que a la intención de los acusados de evitar la presentación de la solicitud de declaración de concurso ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, puesto que le sería turnada al Juzgado número 10, al que correspondió el conocimiento del preconcurso.
Atendiendo a los documentos incorporados a la causa parece incuestionable que la actividad empresarial de FRUTAS TERRA TRES, S.A. se llevaba a cabo a través de los puestos que tenía asignados en Mercamadrid, que fueron transmitidos, como se ha señalado en el Fundamento anterior, a Ibérica de Patatas Selectas, S.L. el 10 de diciembre de 2015, cediéndose el derecho de superficie de la cuarenta ava porción indivisa del edificio destinado a almacén a Frutas AZ, S.L. el 31 de mayo de 2016, presentándose la solicitud de concurso voluntario y conclusión del mismo el 14 de septiembre de 2016 ante los Juzgados de Valladolid cuando, atendiendo a lo indicado, no tenía ya a su disposición los puestos y la participación en el derecho de superficie del almacén, por lo que es lógico considerar que ese cambio de domicilio social obedeciera no a la intención de obviar al Juzgado de Madrid sino a ajustarse a su nueva situación empresarial, fijando el domicilio precisamente en la localidad en el que se encuentra el del acusado nombrado liquidador de la empresa, residiendo también en Valladolid los hermanos Norberto Eugenia.
No puede considerarse tampoco que la presentación de la solicitud de concurso voluntario y su conclusión ante los Juzgados de Valladolid revele la intención de engañar al Juez del concurso puesto que en dicho escrito se recoge de forma expresa y destacado en el Antecedente Segundo la 'Comunicación previa de solicitud de concurso', donde se narra que se presentó el procedimiento del artículo 5.3 de la antigua Ley Concursal y que el Juzgado de lo Mercantil número 9 (debería constar 10) de Madrid registró el procedimiento 716/2014 que culminó satisfactoriamente al haber alcanzado acuerdos con la mayoría de los acreedores, quitas importantes y promesas de refinanciación con las entidades bancarias. En ese mismo apartado relataron la modificación del domicilio social y el motivo por el que se había trasladado éste de Madrid a La Cistérniga. Se hizo igualmente referencia a las causas por las que no prosperó el intento de recuperación de la empresa, que se refiere a la falta de cobertura del riesgo que provocaron problemas de liquidez y se hizo igualmente referencia a las operaciones de liquidación en el Antecedente Quinto de la solicitud.
En el plenario Eugenia manifestó (contestando únicamente a las preguntas de su Letrado) que la empresa tuvo un impago de 750.000 euros y que esto motivó los problemas de falta de liquidez, habiendo realizado negociaciones con todos los acreedores que hicieron una quita de un 50% (lo que se corresponde de forma aproximada con lo indicado por el Letrado de la Acusación Particular en el correo remitido a Mercamadrid al que antes se ha hecho referencia) y que se hizo un cuadro de pagos que sí se cumplió, sin que HERMANOS MORA TAMAYO S.L. aceptara ningún acuerdo pese a que con ese acreedor también tuvieron negociaciones en la que se les ofreció una quita del 50% del crédito y un calendario de pagos y no lo aceptaron. Indicó que pese a los acuerdos alcanzados con la mayoría de los acreedores, quedaba lo que calificó como 'un pequeño resquicio' de proveedores y se acordó presentar el concurso, añadiendo que todo lo que se vendió fue a parar a la AEAT, TGSS, trabajadores y bancos, habiendo instado FRUTAS TERRA TRES, S.A. unos 30 monitorios para reclamar créditos que la empresa tenia a su favor y con los que obtener dinero para hacer frente a los acuerdos alcanzados con los acreedores.
Al Juez de lo Mercantil de Valladolid no se le ocultó la existencia del preconcurso sino que expresamente se hizo referencia a la existencia de éste en un Juzgado de Madrid, por lo que no puede considerarse que concurriera el engaño que exige el delito de estafa procesal del artículo 250.1.7 del Texto Sustantivo al que se ha hecho referencia, debiendo además tenerse en cuenta que HERMANOS MORA TAMAYO S.L. no instó el concurso necesario de FRUTAS TERRA TRES, S.A. ni ha presentado reclamación civil contra la sociedad ni contra los administradores, y tampoco formuló recurso contra el auto del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Valladolid que fue publicado en el BOE de 17 de octubre de 2016. En consecuencia, se estima que no concurren los elementos que configuran el delito de estafa procesal y procede por tanto dictar una sentencia absolutoria también respecto de esta infracción.
Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.