Sentencia Penal Nº 331/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 31/2003 de 06 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 31 /2003

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 45 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 7 /2003

SENTENCIA Nº 331/04

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. A. MARIA RIERA OCARIZ

DÑA. SUSANA POLO GARCÍA

En MADRID, a seis de julio de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 31 /2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Bartolomé , con DNI/PASAPORTE número NUM000 , nacido el 07/10/80, en BARAHONA (República Dominicana), hijo de Aramle y Rosa, en prisión por esta causa; representado por el Procurador D. Constantino Calvo Villamañán y defendido por la Letrada Dª Ana María de Lara Moreno; y contra Rodolfo con DNI/PASAPORTE número NUM001 , nacido el 31/10/73, en SANTO DOMINGO, hijo de RAMON y de CARMEN, en libertad por esta causa desde el 2/06/04; estando representado por el/la Procurador/a Dña. MARIA JESUS MARTIN LOPEZ y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO PEREZ ANDRES. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada DÑA. SUSANA POLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art.368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) y nº3 del art. 369 del Código Penal., de los que considera responsable en concepto de autores los procesados (art. 28 del Código Penal)., al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de 11 años de prisión para cada uno de los procesados, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 263.000 Euros. Costas proporcionales. Comiso de sustancia y dinero y demás efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de Bartolomé en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido o, en su defecto, la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la mínima correspondiente al tipo penal del artículo 369.

La defensa de Rodolfo , en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

El día 4 de julio de 2003 Bartolomé , nacido en la República Dominicana el día 7 de octubre de 1980, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas sobre las 12,20 horas, procedente de Santo Domingo, portando una maleta, cuya etiqueta de facturación coincidía con la adherida el billete de avión del acusado, en cuyo interior se encontraban dos pares de sandalias, dos pares de botas, una bolsa suelta y dos bolsas de talco, conteniendo unos preservativos que en su interior, al igual que en los dobles fondos del calzado, había una sustancia blanca que tras el análisis correspondiente resultó ser cocaína con un peso de 4.066,9 gramos, con una riqueza del 63,5% lo que supone 2.582 gramos de cocaína base, la cual iba a ser transmitida a terceros y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 87.589 Euros.

Bartolomé recibió por el transporte de la droga el billete de avión y a su llegada a España le serían entrados 3.500 Euros.

A la salida de la terminal del aeropuerto el acusado fue recogido por el procesado Rodolfo , cuya participación en los hechos no ha quedado acreditada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud y con la agravante específica de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

El primero describe las conductas típicas que son las referentes a la realización de actos de cultivo, elaboración o tráfico o promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que exige como elementos, el objetivo, o tenencia de la sustancia estupefaciente, junto con el subjetivo de preordenación al tráfico, los cuales han quedado acreditados como posteriormente se analizará.

El subtipo agravado del artículo 369.3 del Código Penal viene fijado por los límites establecidos Jurisprudencialmente, a partir del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19/10/2001, que lo cuantifica, para la heroína, en 300 gramos y para la cocaína en 750 gramos de sustancia pura.

En este caso, la sustancia estupefaciente intervenida es cocaína, con un peso de 4.066 gramos y una pureza del 63,5% (2.582 gr. pura), lo cual ha quedado probado a través del informe pericial incorporado a la causa, que obra en los folios 84 y 85 y que fue ratificado en el acto del Juicio Oral.

La cocaína se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Ginebra de 1961 y es considerada, desde el punto de vista médico y jurisprudencial, como gravemente perjudicial para la salud.

SEGUNDO.- Del citado delito es autor por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos el acusado Bartolomé (art. 28 del Código Penal), lo cual ha quedado plenamente acreditado a través del propio reconocimiento de los hechos realizado por el mismo ante el Subinspector de aduanas (f. 12), ratificado ante el instructor (f.27 y 28) donde reconoce que viajó a Santo Domingo y que fue a por cocaína, en concreto "un kilo", y que la misma la tenía que entregar en España, que le pagarían 3.500 Euros y le abonaron el billete de ida y vuelta.

En la declaración indagatoria (f. 93 y 94) cambia la versión de los hechos, manifestando que no le dijeron que iba a traer cocaína y sólo le pagaron el viaje, encargándole que tenía que llevar el equipaje cinco días antes a un sitio, con instrucción de no abrirlo "sospechó que era algo revoltoso", reiterando en el juicio que no sabía que tenía que traer cocaína, "nunca pensó que era cocaína", que le ofrecieron 3.500 Euros.

Este Tribunal da mayor credibilidad a la primera versión de los hechos dada por el acusado, pero es más, aun partiendo de la segunda versión, sí reconoce que le pagaron el billete y 3.500 Euros, ello es suficiente para acreditar que el mismo aceptó la posibilidad de que se tratara de sustancia estupefaciente y que la misma causa grave daño a la salud en la modalidad de dolo eventual, lo que se ve reforzado por el extremo reconocido de que tenía que llevar a un lugar determinado el equipaje cinco días antes y que no lo podía abrir. Lo anterior, unido a la aprehensión por las fuerzas actuantes de la maleta que contenía la sustancia, propiedad del acusado, constituye prueba de cargo suficiente.

En cuanto a los hechos imputados por el Ministerio Fiscal al coacusado Rodolfo entendemos que no se ha practicado prueba de cargo suficiente contra el mismo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, pues la única existente al respecto consistente en el testimonio del otro acusado Bartolomé genera serias dudas a este Tribunal por los siguientes motivos:

1º) Porque la declaración incriminatoria de un coimputado, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS. 29-4-02, 15-3-00, entre otras) y doctrina del Tribunal Constitucional (153/97 de 29 de septiembre y 49/98 de 2 de marzo) carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo la única prueba no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas. En este caso no sólo no existen otros elementos incriminatorios, sino que las alegaciones de Bartolomé relativas a que Rodolfo fue la persona que le hizo el encargo, a él y a Carolina con la que viajó a la República Dominicana y que regresó antes a España, siendo también detenida y condenada, según su propio testimonio, por delito contra la salud pública, no tienen apoyo alguno pues la testigo que declaró en el juicio negó cualquier implicación en los hechos de Rodolfo .

Sin que pueda ser tenida como prueba incriminatoria la declaración del testigo Pedro Enrique por confusa e inconcreta, escuchó, como la noche antes de viajar a Santo Domingo, Rodolfo invitaba a Bartolomé a realizar ese viaje, no recordando si invitó a Carolina .

2º) Porque la exigencia de una corroboración de las declaraciones del coacusado con otros elementos debe ser más rigurosa cuando tales declaraciones se prestan en relación a delitos, como el tráfico de drogas o el de terrorismo, cuyas normas reguladoras contemplan un tratamiento atenuatorio para las actividades de colaboración y por tanto de heteroinculpación de los copartícipes (art. 376 y 579 del Código Penal)

Entendemos que el indicio de la presencia de Rodolfo en el aeropuerto cuando Bartolomé regresaba de la República Dominicana y el encuentro entre ambos, no tiene entidad suficiente como prueba de cargo, puesto que aquél declaró que fue llamado por este último para que lo recogiese, a lo que debemos añadir que, según el testimonio de Carolina , Bartolomé conocía la detención de ésta y recibió de la misma indicaciones de que no viajara a España.

En consecuencia, procede la libre absolución de Rodolfo por aplicación del principio "in dubio pro reo".

TERCERO.- En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa de Bartolomé se solicita la aplicación con carácter subsidiario a la petición de absolución de las eximentes del art. 20.5 y 20.6 del Código Penal, de estado de necesidad y miedo insuperable, por aplicación del 21.1; así como las atenuantes cualificadas del 21.4 y 21.5 directamente o por aplicación analógica en virtud de lo dispuesto en el artículo 21.6.

Con respecto a las eximentes de estado de necesidad y miedo insuperable entendemos que no han quedado acreditadas. En relación a la primera ninguna prueba se ha aportado al respecto, únicamente se alega que Bartolomé tiene varios hijos a los cuales incluso desconocemos si los mantenía en el momento de los hechos y que pasaba dificultades económicas, alegación que además de no constituir prueba bastante, no es suficiente a los efectos de aplicación de la "teoría de la diferenciación"; al respecto la Jurisprudencia ha mantenido una línea constante en materia de narcotráfico sobre todo en el llamado tráfico de "drogas duras", como por excelencia lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias para la salud y el bienestar social.

El canon de proporcionalidad marca siempre un punto de equilibrio en casos de conflicto. En el aquí contemplado la desproporción es abrumadora entre los intereses generales señalados, amenazados por la introducción en España de 4.066 gramos de cocaína de una pureza del 63,5%, y la situación de dificultad económica que alega Bartolomé .

En cuanto a la eximente de miedo insuperable que se alega por la defensa, tampoco ha quedado acreditada ni como completa ni como incompleta, ya que si bien contamos con el testimonio de Eugenia , madre del acusado, el mismo no fue nada convincente, pues sitúa las amenazas recibidas cuando Bartolomé se encontraba en Santo Domingo, antes de estar detenido y cuando estaba en prisión, que eran telefónicas y por cartas, que no guardó ninguna carta ni formuló denuncia y que todo le parecía una broma.

Lo anterior no es suficiente para acreditar una situación de temor ni un riesgo grave y menos un temor invencible, ni que el único móvil de la acción sea el miedo.

Por último sólo resta apuntar que, absuelto el coacusado Rodolfo , de las imputaciones realizadas por Bartolomé , las mismas no pueden tener el efecto atenuatorio pretendido por vía de los artículos 21.4 y 21.5 del Código Penal de arrepentimiento o reparación del daño, por vía analógica, puesto que entendemos que si no ha quedado probada la participación en los hechos de Rodolfo , tampoco las manifestaciones de Bartolomé al respecto. Además, en relación a la reparación del daño, porque no fue su actitud lo que evitó que el mismo tuviese lugar sino que se produjo porque fue descubierto a su llegada al aeropuerto de Barajas, tal y como declararon los agentes en el acto del Juicio Oral.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 y 369 del Código Penal y teniendo en cuenta la importante cantidad de cocaína que era transportada por el acusado, siendo ello uno de los parámetros que la Jurisprudencia ha tenido en cuenta de forma reiterada, sobre todo a partir del acuerdo del Pleno de 19-10-01 que elevó la cuantía de la notoria importancia, y de la primera sentencia al respecto de 6-11-01 para establecer la pena a imponer. En este caso entendemos proporcionada la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN; inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 88.000 Euros de multa. Asimismo, procede el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión intervenidos.

QUINTO.- Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas, procediendo el abono de la otra mitad por el acusado Bartolomé (art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim.)

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que CONDENAMOS a Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancia que causa grave daño con la agravación específica de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y MULTA de 88.000 Euros y al abono de la mitad de las costas causadas.

Se ordena el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión intervenidos.

Asimismo, ABSOLVEMOS a Rodolfo del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que venía acusado; se declaran de oficio la mitad de las costas devengadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. SUSANA POLO GARCÍA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.