Sentencia Penal Nº 331/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 32/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 331/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

ILMOS. SRES.

D. DON IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado nº 32/2007-A Procedimiento Origen:

Diligencias Previas 5380/2005

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Contra: Carlos María

Procurador: SRA. RODRÍGUEZ GUERRERO

Abogado: SR. PINTO AYALA

En Jerez de la Frontera, a diecisiete de octubre de dos mil siete.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera, de esta Audiencia de Cádiz, la

causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la

salud pública contra el acusado Carlos María , mayor de edad, nacido en Jerez de la Frontera el 20 de abril de 1.963,

hijo de Juan y Juana y con D.N.I. nº NUM000 con domicilio en Jerez de la Frontera C/ DIRECCION000 nº NUM001 , representado

por el Procurador Dª Rosario Rodríguez Guerrero y defendido por el Letrado Sr. Pinto Ayala.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadán Bujalance y Ponente la

Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día 16 de octubre actual para la celebración del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en relación a sustancias que causan grave daño a la salud y reputando autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, 160 euros de multa con 15 días de responsabilidad personal en caso de impago y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"El día 14 de diciembre de 2005, sobre las 23,30 horas, el acusado Carlos María se encontraba en la calle Z de la Bda. Federico Mayo de esta ciudad. En dicha calle los agentes de Policía Local tenían montado un dispositivo de vigilancia. El acusado al percatarse de la presencia policial optó por marcharse del lugar, momento en el que fue interceptado y cacheado por los referidos agentes que le encontraron, oculto en una cápsula cilíndrica de plástico, sustancia que tras los análisis correspondientes resultó ser lo siguiente:

-nueve papelinas con mezcla de heroína con 1,8% de pureza y cocaína con un una pureza del 35,4%, con un peso total unitario de 0,826 gramos y un valor de mercado de 49,56 euros

-ocho papelinas de cocaína con un 94,4% de pureza, con un peso total de 0,454 gramos y un valor de mercado de 27,24 euros.

-cinco comprimidos en blíster de metadona.

También se le ocupó moneda fraccionada.

El acusado es consumidor de cocaína, heroína y hachís."

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C. Penal . Considera probado que la sustancia estupefaciente intervenida al acusado estaba destinada a la venta a terceras personas.

El delito contra la salud pública, por tráfico de drogas del articulo 368 del C. Penal , es un delito de riesgo o peligro abstracto y por lo tanto de consumación anticipada, bastando la mera tenencia, posesión o disponibilidad de la droga (elemento objetivo) en concurrencia con el elemento intencional de dedicarla al tráfico o difusión a terceros, para que el delito se perfeccione, aunque no lleguen a realizarse actos de tráfico, de manera que los hechos posteriores de donación, venta o cualquier otra transmisión a tercero pertenecen ya a la fase de agotamiento del delito (STS de 23-3-95 y 24-3-95 entre otras muchas).

En el juicio oral el acusado ha negado haber vendido alguna papelina de cocaína o de rebujo, así como la tenencia de dichas papelinas con intención de proceder a su venta a terceras personas. También ha afirmado que la sustancia estupefaciente que portaba estaba destinada a su propio consumo. El testimonio prestado por los agentes intervinientes no ha arrojado suficiente luz en orden a esclarecer los hechos de que se acusa a Carlos María, pues ambos agentes han declarado que no vieron operación de tráfico alguna. Simplemente que han afirmado que éste al advertir su presencia cambio de inmediato el sentido de su marcha. Junto a este indicio el Ministerio Fiscal señala otros indicios sobre los que sustente su pretensión acusatoria, así en primer lugar, el hecho de encontrarse el acusado en la c/ Z, punto de venta de droga, así como el encontrarse la droga intervenida distribuida en papelinas, convenientemente preparadas para destinarlas a la venta y por último, la circunstancia de que en fecha posterior, el día 3 de enero de 2006, el hoy acusado fue detenido y posteriormente condenado como autor de un delito contra la salud pública.

Podemos concluir que los indicios apuntados no poseen entidad suficiente para alcanzar el estado de convicción necesario para pronunciar una sentencia condenatoria. Consideramos que el hecho de encontrarse el acusado en un lugar conocido como punto de venta de droga, llevando en su poder una determinada cantidad de sustancia estupefaciente no son por sí solos indicios suficientes, pues junto a ellos, hemos de tener presente que el acusado ha acreditado mediante prueba documental su condición de consumidor de las mismas sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas y que la cantidad ocupada, tanto de mezcla de cocaína y heroína como de cocaína no excede de los límites establecidos por el TS para considerar que puedan entenderse destinados al tráfico. Así en STS de fecha 4/05/1990, 15/12/1995 y 21/11/2000 se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología. Tal cifra de consumo diario fue aceptada por el Pleno no Jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001. Es también criterio del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas correspondiente a cinco días, es decir, siete gramos y medio de cocaína. Por tanto, si el acusado llevaba en su poder una cantidad de cocaína inferior a los referidos siete gramos y medio, ha de entenderse que la misma estaba destinada a su propio consumo.

En razón a todos los argumentos expuestos, podemos concluir que no existen indicios con enlace directo y preciso con el hecho delictivo que se trata de acreditar, de entidad suficiente, para pronunciar una sentencia de signo condenatorio para el acusado. Ante la ausencia de prueba de cargo es procedente decretar la libre absolución del acusado como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública de que se le acusa. La acusación se sustenta sobre meras sospechas y conjeturas acerca de que el acusado estuviera vendiendo droga en la c/ Z. Ante la ausencia de prueba de cargo es procedente decretar la libre absolución del acusado como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública de que se le acusa.

SEGUNDO.- En relación a las costas procesales, es procedente decretarlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ACUSADO Carlos María del delito de que se le acusa, declarando de oficio las costas procesales.

Se acuerda la devolución del dinero intervenido al acusado.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.