Sentencia Penal Nº 331/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 154/2008 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 331/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

PA 199/07

DIMANANTE DE LAS DP: 774/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN FERNANDO

ROLLO DE SALA Nº 154/08

En la Ciudad de Cádiz, a veintiuno de octubre de dos mil ocho.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Antonia , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MANUEL BLANCO AGUILAR.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 14 de diciembre de 2007 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Antonia , como autor de un delito continuado de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de tres euros, que hacen un total de mil ochenta euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y que indemnice a Juan Carlos con la cantidad de trescientos euros y al pago de las costas procesales."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

"Que el día 27 de junio de 2005 sobre las 1:30 horas, Antonia , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañada por otras personas menores de edad, actuando de común acuerdo y con ánimo de utilización temporal, violentaron una de las puertas del vehículo Renault 18 matrícula KU-....-K , que tenía un valor venal de 300 euros, que su propietario Juan Carlos , había dejado debidamente estacionado y cerrado en el Polígono Industrial Fadricas de la localidad de San Fernando, se subieron al vehículo y le practicaron el puente eléctrico, circulando con el vehículo, hasta la barriada de la Ardila, donde lo abandonaron y forzaron la puerta del vehículo Opel Corsa matrícula QE-....-EK , que tenía un valor venal de 721,21 euros, se subieron al coche, le practicaron el puente eléctrico y circularon con el vehículo, hasta que tras ser sorprendidos por la Policía Local en la calle Santo Entierro, colisionaron contra un árbol. El vehículo Renault 18 quedó siniestro total."

Fundamentos

Primero.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena a la acusada Antonia como autora de un delito continuado de robo de uso de vehículo a motor, la Dirección Jurídica de la misma, sin cuestionar la participación que en los hechos tuvo su patrocinada, sin embargo discrepa de la calificación jurídico-penal efectuada por la Juez a quo, entendiendo que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada constituyen un delito de hurto de uso de vehículo a motor tipificado en el artículo 244.1 del Código Penal y una falta de hurto de uso de vehículo a motor prevista y penada en el artículo 623.3 del mismo Texto Legal y ello en base, por un lado, a no poder estimarse la acción desarrollada por la acusada y por sus acompañantes menores como integrante del concepto de fuerza y, por otro, en función al valor o cuantía del vehículo sustraído.

Segundo.- Abordando, pues, la cuestión planteada, debemos recordar que en efecto dentro de las infracciones contra el patrimonio se enmarcan las constitutivas de hurto y robo, entre las cuales existen concordancias en sus elementos como el apoderamiento de cosas muebles así como su ajeneidad, pero se diferencian en el medio comisivo pues mientras en el primer caso se caracteriza por la mera aprehensión sin la voluntad del dueño, en el segundo caso el apoderamiento se lleva a cabo bien empleando violencia o intimidación, bien fuerza en las cosas. Sobre este particular, que es el que nos ocupa en el caso de autos, es lo cierto que el Código Penal establece unos medios de fuerza típicos a los que hay que atenerse en base al principio de legalidad y teniendo siempre en cuenta el principio de interpretación restrictiva de las normas penales. Así las cosas, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada y consolidada ha venido establecer (sentencias de 30 de Noviembre de 1990, 17 de Diciembre de 1991, 18 de Enero, 12 de Marzo y 21 de Mayo de 1992 ) que para que la fuerza en las cosas definida en el artículo 504 del Código Penal de 1973 derogado, hoy 238 del texto de 1995 , pueda ser estimada como típica a los necesarios efectos del principio de legalidad y también de interdicción de una interpretación extensiva de las normas sancionadoras, establecidos en los artículos 25 y 9.3 de la Constitución, es preciso que la fuerza se ejerza no "in re" sino ad rem, es decir no sobre la cosa misma sino para el acceso a ella. Lo decisivo del concepto de fuerza como elemento descriptivo del tipo es que se ejerza sobre lo que contiene la cosa y no sobre la cosa misma; sólo cuando se ejerza la fuerza sobre el primero con la finalidad de obtener la contenida, guardada y preservada especialmente mediante la protección especial por medio del objeto que la contiene, la acción puede encuadrarse en el tipo descrito en el precepto penal, pero si la actividad del apoderamiento se limita a ejercer una "vis in re", no puede estimarse encuadrada en la descripción normativa. En este sentido, el Tribunal Supremo no considera típica, por ejemplo, la fuerza que se ejerce para sustraer los espejos retrovisores o los faros de un vehículo o el arrancamiento de una estatua de su pedestal a que se halla adherida o la rotura de la cadena de seguridad para sustraer el ciclomotor; por el contrario, existe el tipo del artículo 504.2 - hoy 238.2 - según dicho Tribunal, en el hecho de quitar el cristal protector de una ventana por donde se penetró, pues existe fractura en el desmontaje de unos cristales aunque no se rompieran (sentencia de 18 de Marzo de 1992 ) por ser robo el hecho de quitar los cristales de una ventana (sentencias de 15 de Febrero de 1983 y 1 de Junio de 1987 ). En este mismo sentido, tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 , la fuerza en las cosas ha de realizarse " para acceder al lugar donde éstas se encuentran" como así lo dice textualmente el artículo 237 de dicho texto legal, expresión ésta que no aparecía recogida en el artículo 500 del Código Penal derogado de 1973 .

Pues bien, en el presente caso tanto el vehículo Renault 18 como el Opel Corsa, no se hallaban en el interior de un garaje, sino que se encontraban estacionados en la vía pública, al aire libre por lo que la fuerza empleada por la acusada y por sus acompañantes menores, consistente en el forzamiento de las puertas, no fue necesaria para acceder al lugar donde los mismos se encontraban -artículo 237 del Código Penal - de ahí que nos encontremos ante un supuesto de un delito de hurto de uso en el caso de la sustracción del Opel Corsa atendido su valor y ante una falta de hurto de uso, como con razón expone la recurrente, habida cuenta del valor del turismo Renault 18, inferior a 400 euros.

Tercero.- La parte recurrente combate también la sentencia aduciendo que la Juzgadora de instancia ha infringido el artículo 50 del Código Penal toda vez que la cuantía de la cuota diaria fijada en la sentencia - 3 euros- no se adecua a su capacidad económica, debiendo fijarse la misma en la cuota mínima de dos euros.

La aplicación del sistema de pena denominado de días-multa como ha indicado el Tribunal Constitucional - sentencia 108/2001, de 23 de Abril - impone al Juez o Tribunal una doble valoración: por un lado, ha de proceder a determinar la extensión temporal de la pena de multa, atendiendo básicamente para ello a la gravedad del delito cometido y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de acuerdo con las reglas previstas a este respecto en el propio Código Penal y por otro lado, ha de establecer la cuantía de las cuotas diarias que corresponde satisfacer al condenado por cada periodo temporal, magnitud esta última que habrá de concretarse teniendo en cuenta exclusivamente "la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo" - artículo 50 Del Código Penal -. Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 175 /2001 de 12 de Febrero que "la aplicación de dicho precepto no quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse"; considerando la sentencia de 20 de Noviembre del 2000, nº 1800/2000 , "correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aun cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo". Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, muy próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 3 euros.

Cuarto.- En cuanto a la pena a imponer, la Sala entiende que procede la pena de multa menos penosa que la de trabajos en beneficio de la comunidad o la de localización permanente, debiendo imponerse la misma en la extensión de ocho meses para el delito y de un mes para la falta con una cuota diaria de tres euros al desconocerse la situación económica de la acusada.

Quinto.- De conformidad a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la estimación parcial del recurso interpuesto por la Representación Procesal de la acusada Antonia , procede declarar de oficio las costas de esta alzada causadas por la interposición de su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María de la O Noriega Fernández en nombre y representación de la acusada Antonia contra la sentencia de fecha 14 de Diciembre del 2007 dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Cádiz , debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a la expresada acusada como autora criminalmente responsable de un delito de Hurto de uso de vehículo a motor y de una Falta de hurto de uso de vehículo a motor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de:

Por el delito de hurto de uso, MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de TRES EUROS - setecientos veinte euros de multa- quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de CIENTO VEINTE DIAS caso de insolvencia acreditada.

Por la Falta de hurto de uso, UN MES MULTA con una cuota diaria de TRES EUROS - noventa euros de multa- con una responsabilidad personal subsidiaria de QUINCE DIAS caso de insolvencia acreditada.

La acusada abonará las costas del juicio, declarándose de oficio las de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.