Sentencia Penal Nº 331/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 150/2009 de 08 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO Nº150/09

Origen : Procedimiento Abreviado nº31/2009

Diligencias Urgentes nº165/2008 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA ).

S E N T E N C I A nº331/2009

En la ciudad de Cádiz a 8 de septiembre de dos mil nueve

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado Sebastián , representado por la procuradora señora Domínguez Flores y asistido por el letrado señor Juan Carlos Gómez Villegas y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, quien se adhiere a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 2 de febrero de 2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo condenar y condeno a Luis Manuel y a Abilio como autores de un delito de ROBO CON FUERZA y otro delito de MALTRATO DE ANIMALES a las penas de : OCHO MESES Y UN MES DE PRISIÓN, respectivamente, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Abilio como autor de un delito CONTRA LA FLORA Y LA FAUNA a la pena de UN MES Y DIEZ DIAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Sebastián como autor de un delito de RECEPTACIÓN a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena

Que debo absolver y absuelvo a Tamara del delito de receptación que también se le imputa por el Ministerio Fiscal.

Más las costas procesales por partes iguales.

Igualmente se les condena a indemnizar a Claudio en los términos indicados en el fundamento de derecho segundo de esta misma resolución que aquí se da por reproducido.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se adhirió a la apelación y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de celebración de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en infracción del ordenamiento por inaplicación del art. 801 de la LECR .

SEGUNDO.- El recurso será desestimado.

Conviene en primer lugar establecer claramente los antecedentes procesales del caso.

El Ministerio Fiscal formuló acusación contra cuatro acusados, de los cuales sólo recurre el apelante. El procedimiento se tramitó desde su inicio por los cauces de las diligencias urgentes en la fase de instrucción, procedimiento regulado en los arts 797 y ss de la lecr. En dicho procedimiento, consta al folio 80 la comparecencia legalmente prevista en la que el instructor dicta auto que acuerda la continuación por los trámites del juicio rápido de los arts 800 y ss y, así mismo, la apertura de juicio oral. Sólo très de los cuatro acusados prestaron su conformidad en los términos del art. 801 al escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Al existir un acusado que no prestó su conformidad, se procedió, conforme el art 800.2 , a la citación de las partes para la celebración del juicio oral.

En el acto del juicio oral se practicaron las pruebas de interrogatorio de acusados, , testifical y documental y se pasó a la fase de calificaciones e informes finales en la cual el Ministerio Fiscal solicitó la condena de los acusados en los términos interesados en el escrito de acusación -f.102-. Los très acusados -uno de ellos el apelante-, que habían mostrado su conformidad al escrito de acusación en la fase de instrucción, ratificaron dicha petición, con la consiguiente reducción de la pena solicitada por el Ministerio fiscal en un tercio conforme el art. 801.2 de la lecr.

La sentencia de instancia redujo la pena en un tercio a dos de los très acusados « conformados » pero no al apelante, con el argumento de que, a diferencia de los anteriores, en el acto del juicio optó por negar los hechos, como ya hiciera ante el instructor, esto es, que en ambas sedes declaró que desconocía que el reptil que compró era de procedencia ilícita . El Juez a Quo le condenó como autor responsable de un delito de receptación del art. 298.1 del Cp a la pena mínima de seis meses legalmente prevista que fue la solicitada por el Ministerio Fiscal, sin operar la rebaja del tercio. El acusado que no se conformó en la instrucción, finalmente resultó absuelto.

TERCERO.- Tan curioso supuesto nos obliga a efectuar un juicio de legalidad sobre la forma de dosificación penológica operada por el juez a Quo, lo que conlleva a su vez el estudio de los supuestos en los que resulta de aplicación el art. 801 de la LECR que se dice infringido.

Como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de enero de 2004 la conformidad es una institución legalmente establecida por razones político criminales que tiene por efecto la no celebración del juicio pero que tiene como presupuesto, siempre y en todo caso, la conformidad de todos los acusados. Así la definió, en relación con los arts. 694 y ss de la Lecr el TS en sentencia de 17 de junio de 1991 . Muy claramente lo establece el art 697 « cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el art 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación (...) Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior », es decir, la celebración del juicio. Lo mismo cabe decir del art. 787 en sede de abreviado.

En sede de diligencias urgentes, ocurre lo mismo. De la redacción literal del art. 801 y concordantes de la Lecr resulta palmario que el efecto fundamental pretendido con la conformidad, cuando se den los presupuestos legales, es la evitación del juicio. Por ello la reducción del tercio, esto es, el efecto penológico legalmente previsto y característico de los juicios rápidos , sólo es permitida cuando se hayan conformado todos los acusados en sede de diligencias urgentes -o, si se quiere, por analogía, en especíalisimos supuestos ante el juez de lo penal- pero con el efecto fundamental, eso sí, de evitar la celebración del juicio, para lo cual es indispensable que se conformen todos los acusados. Es algo lógico y elemental, y no sólo de pura legalidad ordinaria, pues sería la única forma en tales casos de operar una respuesta unitaria al objeto de enjuiciamiento.

Podemos citar la STS de 27 de julio de 1998 « En efecto, una Sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar Sentencia de conformidad en los términos expresados en el art. 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del Juicio (artículo 697, párrafo primero, LECrim .). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado o su defensa considera necesaria la continuación se procederá a la celebración del Juicio (art. 673, párrafo segundo, y 696 LECrim .). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la existencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el Juicio Oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad sui generis del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el Juicio Oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la Sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados incluso para los que expresaron la conformidad el resultado de un Juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intranscendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia (art. 741 LECrim .) ». Ante tanta claridad expositiva del Alto Tribunal nada cabe añadir.

CUARTO.- La consecuencia que de ello se deriva es que, aunque el juez a Quo redujo la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para dos de los acusados, no recurrentes, en el tercio ex art 801 de la LECR realmente no tenía base legal para hacerlo. Debió aplicar las reglas generales de dosificación penológica contenidas en los arts 61 y ss del Cp . Dichos acusados se vieron beneficiados de dicha reducción en contravención directa de la reglas de aplicación de las penas y sin base legal, pues las penas finalmente impuestas quedaron por debajo del mínimo legal de los tipos básicos, sin haberse apreciado ninguna atenuante ni simple ni cualificada ni eximentes incompletas.

El recurrente aporta argumentos que, en apariencia, son de pura lógica : nos dice que, al igual que los otros dos acusados, prestó su conformidad en sede de instrucción en el juzgado de guardia y así consta en la comparecencia documentada, solicitando la reducción de la pena en un tercio y, al igual que los otros dos acusados, mantuvo en sede de calificación definitiva tras el desarrollo del juicio oral, tal pretensión. Añade que la circunstancia de que en el interrogatorio del juicio negara los hechos imputados no es suficiente para tributar un trato penológico dispar porque el único motivo de celebrarse el juicio plenario fue la no conformidad del cuarto acusado que, además, dice resultó absuelto.

Estos argumentos son sugerentes, pero la cuestión no es si el comportamiento del apelante en el interrogatorio a que fue sometido en juicio, diferente de los coacusados, constituye aquí hecho suficiente o no para operar un trato distinto.

El derecho a la igualdad, reconocido como derecho fundamental en el art. 14 de la CE , se refiere a la igualdad ante la ley y su aplicación y exige para su apreciación un punto de partida o de referencia sustancialmente igual que haya dado lugar a una aplicación del derecho diferente o con resultado distinto.

El TS, en efecto, tiene declarado (entre otras, SSTS nº 483/2.007, de 4 de Junio, nº 636/2.006, de 8 de Junio y 503/2008 de 17 de julio ) que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ».

En este mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional en la STC nº 200/1.990 al exponer que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos», siguiendo el criterio ya marcado por otras resoluciones anteriores.

Por lo tanto, se excluyen, como vulneradoras del principio de igualdad, las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

Ahora bien, el ámbito de aplicación de este derecho fundamental no queda ahí. Como recordó la STC nº 88/2.003 , «el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad» (SSTC nº 43/1.982, nº 51/1.985 y nº 40/1.989 ), de modo que aquél a quien se aplica correctamente la Ley no «puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido» (STC nº 21/1.992, de 14 de Febrero y SSTC nº 17/1.984, nº 157/1.996 y nº 27/2.001 ).

El apelante resultó con la pena mínima del tipo básico, que fue la instada por el Ministerio Fiscal, sin atenuantes de tipo alguno. La aplicación de la pena fue correcta para él y no puede pretender beneficiarse de una incorrecta, por contraria al ordenamiento jurídico, aplicación del art. 801 de la lecr tributada a los otros coacusados. El hecho de que el Ministerio Fiscal se haya adherido al recurso nada cambia el estado de la cuestión pues hay que estar a las calificaciones definitivas formuladas tras la celebración del juicio oral.

El recurso se desestima.

QUINTO.- Un último inciso. El juez a Quo ha incurrido en error material al establecer las penas en la parte dispositiva de su sentencia respecto de los acusados a los que le ha aplicado la rebaja del tercio de la pena solicitada por el ministerio fiscal pues, es evidente, en algún caso ha impuesto el tercio de dicha pena en lugar de la pena resultante de la rebaja en el tercio.

Así sucede con el delito de maltrato a animales que se impuso en un mes de prisión y debió serlo de dos meses de prisión y la pena impuesta por el delito contra la flora y la fauna que debió serlo por dos meses y 20 días y no por un mes y diez días.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Sebastián , contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz en fecha de 2 de febrero de 2009 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Se rectifica de oficio conforme el art. 267 de la LOPJ las siguientes penas por mero error material en la sentencia de instancia:

1.-La pena impuesta a Luis Manuel y a Abilio como autores de un delito de maltrato a los animales será de DOS MESES DE PRISIÓN con igual pena accesoria el tiempo de la condena, en lugar de la pena de un mes de prisión establecida en la parte dispositiva.

2.-La pena impuesta a Abilio como autor responsable de un delito contra la flora y la fauna será de DOS MESES Y VEINTE DÍAS DE PRISIÓN con la misma accesoria, en lugar de la pena de un mes y diez días establecida en la parte dispositiva.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.