Sentencia Penal Nº 331/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 238/2009 de 24 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo P-238/2009

J. Oral 269/2009

Jdo. Penal 3 MADRID

S E N T E N C I A Nº 331

Magistrados:

Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 24 de julio de 2009

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edemiro contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, el 4 de junio de 2009, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en las personas de D. Juan Antonio Delgado Ruiz.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Es probado, y así expresamente se declara, que el día de autos, 28 de febrero de 2009, el acusado Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad boliviana, en situación irregular en España, en unión de otros tres individuos que no han sido identificados, y puestos de común acuerdo, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, en la Calle Mirasierra de Madrid, se abalanzaron contra Rosalia , que pasaba por esta calle, y mientras el acusado por delante le tapaba la boca, y le ponía un objeto punzante en el cuello, otras dos personas por detrás la sujetaban y el cuarto le cortaba las asas del bolso que llevaba la víctima en bandolera, sustrayéndole todos los objetos que portaba dentro, dándose los cuatro a la fuga. El acusado fue encontrado por los agentes de la policía habiéndose recuperado el teléfono móvil de la perjudicada que se encontraba en poder del acusado. Los objetos, una vez descontado el valor del teléfono móvil, han sido valorados en 334 euros. Como consecuencia de la agresión, Rosalia resultó con lesiones consistentes en una erosión lineal de 8 centímetros de longitud en la cara lateral izquierda del cuello, que requirió para su sanidad una sola asistencia facultativa, tardando en curar cuatro días no impeditivos, sin secuelas. La perjudicada no reclama indemnización alguna.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 1 de Marzo de 2009."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Edemiro , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones, a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas. No procede la expulsión del territorio nacional.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa, debiendo continuar en situación de prisión provisional."

II. La parte apelante, Edemiro , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra con los siguientes `pronunciamientos: 1º.- Considerar los hechos constitutivos de un delito de robo de los artículos 237 y 240 del Código penal , concurriendo la eximente de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas. 2º.- Considerarle autor de un delito de robo con fuerza en las cosas. 3º.- Calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación pero del artículo 242.3 del Código penal .

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia recurrida, a excepción de la frase "...y mientras el acusado por delante le tapaba la boca, y le ponía un objeto punzante en el cuello, otras dos personas por detrás le sujetaban y el cuarto le cortaba las asas del bolso...", que se sustituye por la siguiente: "...y mientras el acusado por delante le tapaba la boca, y le ponían un objeto punzante en el cuello otras dos personas que por detrás le sujetaban, el cuarto le cortaba las asas del bolso...".

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión del recurrente de calificar los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza resulta inasumible por cuanto, a tenor de los hechos declarados probados, que la Sala acepta con la salvedad expuesta, concurren en la acción desarrollada por el acusado y aquellos otros tres sujetos no identificados con los que actuó de común acuerdo, cuantos elementos son necesarios para la configuración del delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.2 :

1.- El apoderamiento de cosas muebles ajenas. Y debe entenderse por cosas todo objeto corporal susceptible de apropiación y evaluable económicamente, mientras el término "mueble" designa su posible movilidad, lo que permite considerar como tales, no sólo las definidas como muebles en los arts. 335 y 336 del Código Civil , sino también los inmuebles por incorporación (estatuas, relieves, pinturas etc.) cuando se separan del inmueble al que están adheridos. Por ajenas habrá de entenderse la pertenencia a otra persona y, por último, supone el apoderamiento la aprehensión de la cosa sacándola de la disponibilidad de su titular, esto es, el traslado de la cosa fuera de la esfera del poseedor o detentador hasta llevarla a la del autor del ilícito penal. En el caso, el bolso propiedad de Rosalia que contenía su cartera, teléfono móvil Nokia, llaves del domicilio, llave con mando a distancia de su vehículo, documentación personal, tarjetas de crédito y 279 euros en metálico

2.- La ausencia de consentimiento o voluntad del dueño de la cosa, consentimiento que no se presume salvo actos concluyentes, debiendo tal consentimiento, en el caso de existir, ser previo al apoderamiento. La víctima del hecho no consistió el mismo en ningún momento. Si aquellos consiguieron hacerse con los efectos indicados anteriormente, se debió a la violencia e intimidación que sobre ella ejercieron.

3.- El ánimo de lucro, en cuya significación debe entenderse comprendida toda ventaja, utilidad, beneficio o satisfacción, incluidos los meramente contemplativos que el agente albergue como propósito de su acción (SS 30-5-80 y 10-3-81 ), presumiéndose en todo caso dicho ánimo a virtud del apoderamiento y sin perjuicio de la prueba en contrario respecto de otra intención, prueba que corresponderá en todo caso al acusado.

4.- El empleo de la violencia o intimidación. Basta tener en cuenta para su constatación que Rosalia fue abordada por el acusado y otros tres individuos que consiguieron huir y no han podido ser identificados. Que mientras el acusado le tapaba la boca y le decía "no grites", otros dos por detrás la sujetaban y colocaban sobre su cuello un objeto punzante mientras que el otro cortaba las asas de su bolso.

5.- El uso de armas u otros instrumentos peligrosos que lleve el sujeto activo. Rosalia no pudo ver el objeto con que los autores del robo le presionaban en su cuello pero sabe que era un objeto metálico porque estaba frio y le pinchaba. La potencialidad de este instrumento punzante y cortante para causar graves daños a la vida e integridad física de la víctima resulta evidente a tenor de las lesiones con las que resultó Rosalia consistente en lesión lineal, por objeto corto punzante, de aproximadamente 7 centímetros de longitud, localizada en región latero-cervical izquierda, con afectación de epidermis (informe de la primera asistencia recibida por la testigo, obrante la folio 20 de la causa). Es más, el médico forense, en el informe de sanidad emitido el 1 de marzo de 2009 especificó que sobre la región en la que los autores del hechos causaron la lesión existen grandes vasos sanguíneos pues se asentaba la misma en la región yugular.

SEGUNDO.- Del delito son coautores el acusado y aquellos individuos no identificados con los que actuó de mutuo acuerdo. Ello con apoyo en la denominada doctrina del dominio del hecho según ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (SSTS 903/1998, de 2-VII; 382/2001, de 13-III; 1576/2002, de 27-IX; 1890/2002, de 13-XI; 2090/2002, de 12-XII; 1187/2003, de 22-IX; 540/2004, de 5-V; 1339/2004, de 24-XI; 529/2005, de 27-IV; 1049/2005, de 20-IX; 1315/2005, de 10-XI; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; y 732/2006, de 3 -VII, 18 de mayo de 2007 y 14 de febrero de 2008 ). La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito; realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Qué duda cabe que el recurrente dominó el hecho: no solo tapó la boca a Rosalia para que no gritara mientras sus compañeros le inmovilizaban con un instrumento inciso- cortante para arrebatarle el bolso. También se quedó con parte del botín, el teléfono móvil que acababan de sustraer a Rosalia , objeto que estaba manipulando el apelante cuando fue sorprendido, agazapado entre los arbustos, por agentes de la policía local. Ni la menor duda cabe de que era propiedad de Rosalia pues estaba apagado y los agentes le pidieron que introdujera su PIN, encendiéndose entonces. Resulta irrelevante que no fuera él-como dijo en el plenario la víctima, de ahí la modificación de los hechos probados- quien empleara el instrumento punzante pues sabía que iba a ser empleado y presenció y consistió su uso.

TERCERO.- Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del 242 del C.P., la reciente doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, sobre la base de la inmediación de que dispuso. Como resulta patente, el artículo 242.3 del Código penal nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º Además las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros (50.000 ptas.), que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3 (SSTS 486/2001, 27-III-2001; 545/2001, y 758/2002 ).

A tenor de lo que antecede, no cabe en el presente caso aplicar el subtipo atenuado. Pues, tal como se viene a reseñar en la resolución recurrida, constan como datos objetivos concretos que se ejecutó el hecho en la calle aprovechando que la víctima estaba sola, ejecutaron el ilícito cuatro personas interviniendo todas ellas de forma decisiva para conseguir vencer cualquier resistencia que ofreciera la víctima y emplearon una violencia e intimidación relevante toda vez que le taparon la boca para que no pudiese pedir ayuda y además le inmovilizaron totalmente sujetándola entre dos personas por la espalda. Se produjo un contacto directo entre los cuatro sujetos activos y la victima y esta además resultó con lesiones en una parte vital de su organismo. Debe, en consecuencia, rechazarse este motivo de impugnación.

Procede por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

CUARTO.- Incurre en error el recurrente cuando sostiene que el Ministerio Fiscal retiró la acusación por la falta de lesiones al elevar a definitivas sus conclusiones. Lo que hizo, como consecuencia de la renuncia de Rosalia a ser indemnizada por las lesiones, fue "suprimir la conclusión sexta"; es decir, la petición de indemnización por lesiones y por los objetos sustraídos y no recuperados. Por tanto, ha de mantenerse la condena.

Ello no obstante aún cuando no ha sido cuestionado por la defensa, tanto la pena (dos meses de multa) como la cuota de la multa impuesta (doce euros), se consideran excesivas. No solo porque no se justifica mínimamente en la sentencia la exacerbación punitiva sino porque además consta la solvencia del acusado. Por ello, ha de imponerse la pena multa mínima de un mes, con una cuota diaria de 4 euros.

QUINTO.- Debemos, por último, abordar el tema relativo a la petición de exención de responsabilidad por embriaguez plena.

De la doctrina sentada por el Tribunal Supremo podemos extraer las siguientes conclusiones generales en relación a la embriaguez:

1.- Para la consideración de la embriaguez como causa de exención de la responsabilidad criminal es preciso que sea fortuita en su origen, en lo concerniente a su grado que sea plena, y por lo que respecta a su efecto sobre la conciencia de quien la padece que sea total (SSTS. de 29-9-87, 23-2-88, 24-11-89, 16-2-93 y 30-4-93 , entre otras );

2.- La eximente incompleta se reserva para los casos en que la ingesta de alcohol contribuya a la minoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad (STS. de 11-2-81 ), al alcoholismo crónico en situaciones de angustia (SSTS. de 19-5-81 y 27-5-91 EDJ 1991/5534 ), a la toxifrenia continuada y persistente por la actuación etílica en el sujeto, productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades intelectivas y volitivas (STS. de 10-12-81 ), a supuestos de embriaguez patológica imputables al propio sujeto (STS . de 24-10-81 ), a psicosis alcohólicas y celotipia (STS. de 23-2-85 ), o a alcoholismo crónico y oligofrenia (STS. de 21-3-85 );

3.- Para su consideración como atenuante muy cualificada se ha exigido el origen culposo y que ejerza una influencia notoria en el ánimo del agente en sus condiciones psicosomáticas, superando los límites ordinarios y no concurriendo circunstancia alguna de agravación (STS. de 18-3-91 ), declarándose que sin una alteración intensa de las facultades mentales no puede ser apreciada con tal carácter (STS. de 12-3-84 EDJ 1984/1567 ), sin que sea de aplicación en aquellos casos en los que no existe referencia al grado, intensidad y alteraciones sensoriales, físicas o psíquicas del sujeto (STS. de 4-1-90 ), bien entendido que siempre es difícil establecer la frontera entre la atenuante ordinaria y la muy cualificada sobre todo cuando ello ha de hacerse sobre la fase de precisar la intensidad mayor o menor de la embriaguez pues, precisamente, sin una alteración intensa de las facultades mentales no puede apreciarse dicha atenuante como muy calificada, al exigirse una influencia sobre el discernimiento y la voluntad que exceda en intensidad de los límites ordinarios (STS. de 12-3-84 );

4.- La embriaguez como atenuante requiere que sea conocida y que llegue, en su intensidad y grado, a producir una afectación de la conciencia y la voluntad del sujeto que la padece que perturbe tales facultades personales (SSTS. de 10-2-82, 26-1-83y 30-4-93 ), sin base patológica (STS. de 27-11-84 );

Establecido lo anterior, no cabe apreciar la embriaguez, ni siquiera como circunstancia atenuante simple de la responsabilidad criminal. La víctima y los agentes de la Policía Municipal intervinientes (salvo la nº 7393.3 que manifestó que igual estaba el acusado un poco bebido) negaron haber apreciado síntoma alguno de intoxicación etílica en el acusado. Es más, en el informe médico de 28 de febrero de 2009, emitido a las 2:16:34 horas, por el SUMMA 112, no se refleja el menor síntoma compatible con una posible ingesta de alcohol, solo una herida en uña de pie derecho de cuatro días de evolución.

SEXTO.- Procede por tanto la estimación parcial del recurso con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el representación procesal de Edemiro contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid el 4 de junio de 2009 , que condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso y como autor de una falta de lesiones, sentencia que revocamos en el particular relativo a la pena a imponer por la falta de lesiones que se fija en UN MES MULTA con cuota diaria de CUATRO EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. El resto de la sentencia se confirma íntegramente. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.