Sentencia Penal Nº 331/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 42/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo 42/2011

SECCIÓN TREINTA Abreviado núm. 639/2010

Jdo. Instr. 36 MADRID

S E N T E N C I A Nº 331/2011

Magistrados:

Pilar OLIVÁN LACOSA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Mª Luz ALMEIDA CASTRO

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Dionisio , defendido por el letrado Daniel Santos García y representado pro el procurador Luis Gómez López-Linares.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 11 de octubre se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y testifical de los agentes de la Policía Municipal nº NUM000 y NUM001 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 4.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 10 días. Costas y comiso de la droga, dinero y demás objetos incautados.

III. La defensa del acusado se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal. Solicitó la apreciación de las atenuantes de drogadicción y de confesión; también la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del CP . Interesa la imposición de una pena de dos años de prisión.

IV . En el acto del juico oral, las partes mantuvieron sus pretensiones.

Hechos

El 26 de marzo de 2010 agentes de la Policía Municipal se encontraban de paisano ejerciendo funciones de indagación y prevención, en concreto en la Avenida Donostiarra de la localidad de Madrid. Y, sobre las 18:20 horas del día indicado, los agentes observaron que Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Colombia, con permiso de trabajo y residencia en España, con NIE nº NUM002 , vendía a Isidoro dos bolsas que contenían una sustancia que ulteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso total de 1,94 gramos, con un peso neto de 1,43 gramos y riqueza del 29,7%, a cambio de 40 euros.

Dionisio reconoció ante los agentes intervinientes haber vendido dos papelinas de cocaína y además les comunicó que en su domicilio tenía más sustancia estupefaciente. Les condujo a su casa, sita en la calle DIRECCION000 NUM003 , NUM004 - NUM005 de Madrid, les permitió el acceso y les hizo entrega de 74,6 gramos de una sustancia que fue ulteriormente analizada y resultó ser cocaína con una pureza del 31,3%, que pensaba destinar a la venta a terceros; y una balanza de la marca TANITA modelo 1479 de color negro con su funda, que utilizaba para el pesaje de la sustancia.

También portaba 140 euros en efectivo fraccionados en un billete de 50 euros, tres billetes de veinte euros, dos billetes de diez euros y dos billetes de cinco euros. De estos, 40 euros procedían de la venta de la sustancia mencionada.

El valor total del hachís incautado asciende a 2.787,23 euros.

El acusado es consumidor ocasional de cocaína y no consta que, por ello, sus facultades volitivas o intelectivas estén afectadas.

MOTIVACIÓN

I- Sobre los hechos

PRIMERO .- El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado, quien ha reconocido los hechos al admitir que había vendido a un conocido, Isidoro dos papelinas de cocaína a cambio de 40 euros, declaración que ha sostenido en todo momento. En segundo lugar, por la declaración del comprador Isidoro quien relató que Dionisio le había vendido la sustancia, coincidió en que el precio que pagó por ella fueron 40 euros y que poco después de la compra le paró la policía. Por último, los testimonios de los agentes de la Policía Municipal NUM000 y NUM001 confirman aquellos relatos en tanto pudieron ver al acusado y al testigo en el interior de un vehículo haciendo una transacción de dinero por algo que no pudieron ver. Dieron el alto a ambos e incautaron, en poder del acusado, dinero y además les confesó haber vendido cocaína; en poder de Isidoro dos papelinas de cocaína y este les dijo que la acababa de adquirirla cambio de 40 euros. Dionisio les dijo que en su casa tenía más sustancia estupefaciente, les condujo a domicilio, les permitió la entrada y les hizo entrega de 74,6 gramos y de una balanza.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 107 y 108 y 191 y 192 de la causa). Su valor consta a los folios 110 y 111. No han sido cuestionados por las partes.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas (Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas; o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica).

En este caso la sustancia vendida por el acusado es cocaína , sustancia incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias causantes de grave daño a la salud y llevan a configurar el subtipo agravado del art. 368 ( Sentencias de 5 y 14 de febrero , 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996 , 19 de febrero , 18 de marzo , 1 de julio y 2 de diciembre de 1997 , 11 de marzo y 14 de abril de 1998 , 27 de enero , 14 de julio , 6 y 25 de octubre de 1999 , 28 de febrero , 6 y 29 de marzo , 23 de abril y 10 de julio de 2000 , 5 de mayo de 2003 , 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario ;

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Segundo .- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ). Así ha resultado probado mediante las pruebas analizadas.

Tercero .- Solicita la defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuanta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

-Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

-Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

-La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

-La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

-Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos, sin embargo concurre un dato que hace que no sea recomendable tal aplicación atenuatoria, cual es el de que no nos hallamos ante un acto de tráfico esporádico u ocasional, toda vez que, además de la operación de venta, en el domicilio del acusado fue hallada una cantidad relevante de cocaína y una báscula del las empeladas para el pesaje y distribución de la droga.

Tampoco cabe apreciar la atenuante de drogadicción pues el acusado ha declarado ser consumidor ocasional de cocaína y la prueba practicada corrobora tal consumo esporádico en tanto le fue recogida una muestra de orina el 28-03-10 para la detección de drogas de abuso y arrojó resultado negativo a opiáceos, cannabis, cocaína, anfetaminas, metanfetaminas, barbitúricos, metadona, benzodiacepinas, éxtasis y fenciclidinas.

Sí se le debe apreciar la atenuante de confesión, como muy cualificada, pues hay que reconocer la más que relevante colaboración del acusado quien, de forma voluntaria y espontánea, sin que existiera el menor indicio en tanto los hechos vistos por la policía tuvieron lugar en la vía pública y su domicilio era desconocido hasta ese momento, confesó a los agentes no solo la venta que acababa de realizar sino que les dijo que en su domicilio tenía más droga, les condujo allí, les permitió la entrada y les hizo entrega de un total de 74,6 gramos de cocaína y una balanza. Así las cosas, el ahora recurrente debe beneficiarse, por lo antes expresado, de la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades, prevista en el artículo 21.6º, en relación con el artículo 21.4º, como muy cualificada, al apreciarse un menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal lo que se traduce, en aplicación del artículo 66.2ª, en la imposición de la pena inferior en grado, en concreto dos años de prisión y multa de 1.393,61 euros o dos días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ), también del dinero que le fue intervenido y procedía de la venta, 40 euros pues, respecto del restante, no se ha acreditado que deriva de actos ilícitos.

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Dionisio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a las siguientes penas: dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.393,61 euros (mil trescientos noventa y tres euros con sesenta y un céntimos de euro) o dos día de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que ha de ser destruida y de 40 euros intervenidos, a los que se dará el destino legal. El resto de dinero intervenido se aplicará al pago de la multa.

Se le imponen las costas.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.