Sentencia Penal Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 26/2014 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALMERÍA

SENTENCIA Nº 331

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería

D. P. 7549 /10, P. Abreviado 182/13

Rollo Sala: 26/14

En la ciudad de Almería, a 3 de julio de 2015

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado Instrucción nº 1 de Almería, seguida por delito de estafa, contra el acusado Maximo , mayor de edad, con D. N.I. nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Alhama de Almería, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María Luisa Alarcón Mena y defendido por el Letrado D Baldomero Fernández del Águila; y contra Josefa , mayor de edad, con D. N.I. nº NUM002 , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Alhama de Almería, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María Luisa Alarcón Mena y defendido por el Letrado D Baldomero Fernández del Águila.

Ha ejercido la Acusación particular Dª Marí Luz , representada por la Procuradora Dª. Ana María Moreno Otto y bajo la dirección Letrada de D. Manuel Moreno Otto, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada Dª Marí Luz . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que formularon respectivas acusaciones contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 29 de junio de 2015 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de los acusados y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 74 en relación con los art. 248 y 250.1.6º del C.P ., siendo los acusados responsables en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió imponer una pena de 4 años de prisión a cada uno de los acusados e inhabilitación especial el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota a razón de 6 euros diarios. E imponer a los acusados en concepto de responsabilidad civil, de forma conjunta y solidaria a indemnizar a Abel , en las persona de sus responsable legal, en la cantidad de 21.360 euros que ascienden los importes entregados por Abel .

La Acusación particular calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 74 en relación con los artículos 248.1 y 250.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad penal. Pidió para cada uno de los acusados la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 12 meses de multa con una cuota diaria razón de 6 euros diarios, más costas procesales incluyendo expresamente los de la acusación particular En concepto de responsabilidad civil los acusados de forma conjunta y solidaria deberán indemnizar a Abel a través de sus tutores Dª Marí Luz y Isaac en la cantidad de 40.000 mil euros, cantidad estafada a Abel por los acusados y perjuicios sufridos por el mismo con ocasión del delito y de los que 21.360 euros al menos se encuentran claramente justificados por reintegros en efectivo causados de la cuenta y entregados a los acusados.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO.- Abel , nacido el año 1969, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003 de Alhama de Almería (donde reside con sus padres) padece un retraso mental entre leve y moderado (con un C.I. más próximo a los 50 que a los 60). Abel puede hacer ciertas operaciones vitales básicas, pero necesita ayuda para desenvolverse en situaciones de la vida cotidiana medianamente complejas; su incapacidad mental le hace fácilmente impresionable, influenciable y manipulable. El déficit intelectual de Abel es ostensible y era conocido por el acusado Maximo quien, en la época de los hechos mantenía una relación personal con Abel hasta el punto de considerarle éste su amigo. Procediendo aquél, con la intención de obtener un beneficio económico, a decirle que atravesada por problemas económicos, para después solicitarle la entrega de ciertas cantidades, bajo la promesa de una próxima devolución que de hecho no tenía intención de realizar. De tal manera que Maximo llevó varias veces a Abel a la entidad bancaria La Caixa donde conseguía que éste sacara dinero de la cuenta y se lo entregara en mano. Constando que Abel entregó un total de 21.360 euros en las siguientes fechas y cantidades: 1) El 20/02/2007 la cantidad de 3.000 euros: 2) El 21/11/2007 la cantidad de 3.000 euros; 3) El 3/12/2007 la cantidad de 4.000 euros; 4) El 31/08/2009 la cantidad de 4.130 euros; 5) El 30/09/2009 la cantidad de 2000 euros; 6)El 30/09/ 2009 la cantidad de 2.000 euros y 7) El 19/04/2010 la cantidad de 3.230 euros. Cantidades que Abel sacaba en efectivo de las cuentas de las que tenía disposición y entregaba a Maximo que le hacía la falsa promesa de que se lo iba devolver, lo que no hizo pese a que aquél se lo pidió reiteradas ocasiones. Después de que la madre de Abel descubriera que la cartilla de éste no disponía de fondos para pagar sus deudas, Maximo devolvió a Abel 1.265 euros y 400 euros, el 3 de diciembre de 2010 y el 5 de abril de 2011, respectivamente.

No ha quedado acreditada la participación de la acusada Josefa en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1del C.P , al que le es aplicable el subtipo cualificado del nº 7º del art. 250.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (actual número 6º del precepto tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con aplicación del art. 74 del C.P . (contemplando ambas normativas para el referido tipo penal la misma penalidad)

A la anterior conclusión ha llegado la Sala, partiendo del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la C.E . y de la necesidad que impone de una actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio con respeto a los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa y de su valoración en conciencia conforme al art. 741 de la LECr .

Con estas exigencias de valoración probatoria, este Tribunal considera que existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado Maximo del delito continuado de estafa por el que viene acusado, no así respecto a la acusada Josefa , que aunque llegó a conocer que Maximo había recibido de Abel cantidades importantes de dinero en varias ocasiones, sin embargo, no existe prueba suficiente que acredite su participación en los hechos.

La pruebas practicadas en el plenario (especialmente, la declaración de los acusados, la testifical de la víctima y su madre, los informes sobre la incapacidad de Abel , copia de la cartilla con los extractos bancarios, las escrituras de préstamos hipotecarios) acreditan que en la conducta desplegada por Maximo están presentes todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia (entre otras, citamos las SSª 19/02/2013 y 04/07/2005 ) para poder estimar que la misma es constitutiva de un delito continuado de estafa del art. 248 y 250.1.7º C.P . (ahora 6º).

Nos encontramos ante un supuesto en el que es manifiesta la presencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa, cuales son una conducta engañosa precedente o concurrente y bastante para inducir al error a Abel y conseguir que éste le entregara en metálico cantidades importantes de dinero, (ha quedado acreditado que al menos fueron siete entregas por un total de 21.360€), con la falsa creencia, provocada por el acusado, de que el dinero se lo iba a devolver cuando superara los problemas económicos por los que estaba atravesando. Igualmente ha quedado acreditada la voluntad y conciencia de engañar al acusado, que valiéndose de las relaciones de amistad que les unía y de las limitaciones psíquicas de Abel consigue un lucro ilícito, causando un perjuicio económico a la víctima. A este respecto la amistad que unía en el momento de los hechos a Maximo y Abel ha sido reconocida en el plenario por el propio acusado, por Josefa , por Abel y su madre. Igualmente ha quedado acreditado por el testimonio de Abel , que era el acusado quien pedía el dinero y llevaba a Abel a la entidad bancaria en la que éste disponía de una cartilla de la que sacaba dinero en efectivo y se lo entregaba. Si bien éste admite que le entregó tres veces dinero y Abel recuerda cuatro o cinco, lo cierto es que fueron al menos siete las ocasiones en las que éste le entregó a aquél las cantidades recogidas en los hechos probados, en el periodo comprendido entre el 20 de febrero de 2007 y 19 de abril de 2010 y tal y como quedaron reflejados en los extractos de la cuenta bancaria aportados a las actuaciones.

El déficit intelectivo que padece Abel le incapacita para hacer sólo dichas operaciones, por ello que, tal como manifestó Abel en el juicio, el acusado le acompañaba la entidad bancaria. La imposibilidad de Abel para realizar operaciones cotidianas medianamente complejas viene acreditada por los informes de incapacidad de Abel obrantes en las actuaciones (Informe Médico Forense (f.159 a 60; Informe psicológico del Instituto medicina Legal de Almería f. 265-269); el Historial médico del servicio Andaluz de Salud (f.89-97); Reconocimiento de una discapacidad del 65% por la Consejería de Igualdad (f. 17-22) Esta documentación pone de manifiesto que la víctima padece desde la infancia un retraso mental entre débil y moderado, con un C.I. más próximo al 50 que al 60. Déficit mental que le permite desarrollar ciertas operaciones vitales muy básicas, como asearse y hacer un recado concreto, pero le hace incapaz de realizar operaciones medianamente complejas. Conforme a los manifestado por el Médico Forense en el juicio, es imposible que Abel realizara sólo operaciones tales como ir al banco, otorgar testamento, pedir un préstamo, conocer que es un aval bancario. Para realizar tales operaciones necesita un control. A su vez dicha incapacidad le hace una persona muy influenciable, fácilmente impresionable y manipulable. Circunstancias que, junto con unas relaciones de amistad, fueron utilizadas por el acusado Maximo para conseguir manipular a la víctima y que ésta le entregara cantidades importantes de dinero con el pretexto de que él tenía problemas de dinero y que se lo iba a devolver cuando le fuera posible. Maximo actuaba con plena conciencia y voluntad de valerse de las relaciones de amistad y limitaciones intelectivas de Abel , guiado por un ánimo de enriquecimiento propio característico de la estafa, haciendo creer a éste que efectivamente le entregaría el dinero cuando él lo tuviera, siendo así que ya desde el principio tenía la intención de no hacerlo sino, por el contrario, de quedárselo. Dice que devolvió parte de ese dinero entregándoselo en mano, sin embargo no existe ningún tipo de recibo o cualquier otro indicio de que así lo hiciera. Lo cierto es que Abel ha negado que le devolviera ninguna cantidad, pese a que se lo pidió en varias ocasiones. Solamente después de que la madre descubriera que la cuenta de Abel carecía de fondos para pagar sus deudas, es cuando el acusado se ve descubierto e intenta demostrar que su intención era devolver lo recibido para lo que realiza pagos a favor de Abel , de tal modo que se pone en contacto con el Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio donde se encuentra el piso de Abel y le abona una deuda de 1.260€ de una derrama y en otra ocasión ingresa 400 euros en una cuenta de Abel en Unicaja. Estas dos son las únicas cantidades realmente devueltas y ello después de que la madre de Abel descubriera que la cartilla de éste estaba sin fondos, debido a que Abel , inducido por Maximo , se lo había dado a éste. El ánimo de enriquecimiento injusto y la manipulación para inducir a error a la Abel se pone también de manifiesto cuando el acusado lleva a Abel al notario para que otorgue testamento dejando como herederos universales a Maximo y Josefa , y cuando le incluye como avalista en un préstamo hipotecario pedido por el acusado a Unicaja..

Nos encontramos ante un supuesto agravado previsto en el número 7º del art. 250.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (número 6º del precepto tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), su fundamento se encuentra en el mayor de desvalor de la acción, dada la mayor facilidad para su comisión o desprotección del bien jurídico en el marco de esa relación de confianza y familiaridad de la que el autor se prevale para realizar la estafa. Valora las preexistentes relaciones personales concurrentes entre el agente y la víctima - sentencia de 14-12-1998 -, y en este caso ha de indicarse que todas las actuaciones de Maximo se realizaron en el marco de una relación de confianza y amistad con Abel , de la que se aprovechó y benefició el propio acusado. Circunstancia determinante para conseguir convencer a Abel y para conseguir que éste no contara nada a la madre y pasara desapercibido el hecho y que el acusado había dejado sin fondos la cuenta.

El acusado realizó una pluralidad de acciones estafa, que merecen la calificación de delito continuado, al concurrir los presupuestos del número primero del artículo 74 del Código Penal por cuanto el acusado actuando con un plan preconcebido consigue llevar a Abel en siete ocasiones distintas a la entidad bancaria, que éste sacara dinero de la cuenta y se lo entregara. Todas las veces utiliza el mismo modus operandi, poniendo de relieve que tenía un plan preconcebido que dio lugar a diversas acciones fraudulentas, infractoras de un mismo precepto legal, al mismo sujeto pasivo y lesionando un mismo bien jurídico.

SEGUNDO.-Tal como hemos manifestado anteriormente no existe suficiente prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria contra la acusada Josefa , pues aunque ha admitido que llegó a conocer que Maximo había recibido varias cantidades de dinero de Abel , no existe suficiente prueba de cargo que acredite con certeza su participación en los hechos. En el acto del juicio Abel siempre se refiere sólo a Maximo como la persona que le pide dinero y se lo da. En todo momento menciona a Maximo como la única persona que le acompaña al banco. Por lo que hemos podido observar en el juicio y dadas las circunstancias intelectivas de Abel , éste manifiesta espontáneamente lo que piensa y siente, es por ello que tenemos en especial consideración lo que manifestó en el Juzgado en fase de instrucción (folio 73) para estimar que Josefa no participó en los hechos. Consta al folio 73 de las actuaciones 'que Maximo y Josefa son amigos del declarante desde hace tiempo, que ha trabajado con ellos en su invernadero y alguna vez han tomado cervezas, que el declarante con quien ha ido realmente es con Maximo y el que le ha pedido dinero. Que un día Maximo le dijo que fuera con él a firmar un papel por si al declarante le pasaba algo que todos sus bienes fueran a Maximo ... Que Maximo le pedía que le prestara dinero...' En ningún momento hace referencia a participación alguna de Josefa , ni existen otras pruebas que acrediten con certeza su participación.

TERCERO.-Del delito continuado de estafa ya descrito es autor el acusado, pues de manera directa y material realizó los hechos que los conforman, siendo de aplicación el art. 28 del CP , cuya participación ha quedado plenamente acreditada por las pruebas antes referenciadas y reconocido parcialmente por el mismo acusado admite que al menos recibió dinero de Abel en tres ocasiones. Si bien, como ya hemos dicho arriba, han quedado acreditadas siete veces las veces que Abel le entregó dinero.

CUARTO.-No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

.QUINTO.-En sede de individualización penológica, la continuidad delictiva en el delito de estafa agravada obliga, conforme al artículo 74.1 del Código Penal , a imponer la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses en su mitad superior, es decir, con un límite mínimo de tres años y seis meses y un día de prisión y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros.

SEXTO.- Según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En consecuencia, declarada la responsabilidad penal de la acusada procede declarar su responsabilidad civil, cuyo importe debe fijarse en la cantidad defraudada menos los 1.265€ abonados por la derrama correspondiente al arreglo del edificio en el que se encuentra el piso propiedad de Abel y los 400€ ingresados en la cuenta de Abel en Unicaja, esto es, Maximo en concepto de responsabilidad civil debe abonar a Abel la cantidad de diecinueve mil seiscientos noventa y cinco (21.360€ -1.665€ =19.695€) Entrega que deberá realizarse a través de sus tutores, los padres de Abel .

SEPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales. El Acusado Maximo debe pagar la mitad de las costas de este juicio, incluidas la mitad de la acusación particular.

VISTOSademás de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Josefa delito continuado de estafa agravada ya definida por el que venía acusada, declarando de oficio la mitad de las costas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Maximo como autor de un delito continuado de estafa agravada ya definido a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena, a la de multa de 9 meses a razón de 6 euros día con responsabilidad personal en caso de impago y a indemnizar a Abel a través de sus tutores Dª Marí Luz y Isaac en la cantidad de diecinueve mil seiscientos noventa y cinco euros (19.695€) y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de la Acusación Particular.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se aprueba por sus propios fundamentos la pieza de responsabilidad civil que declara parcialmente solvente al acusado Maximo .

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.