Sentencia Penal Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1649/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0030463

Procedimiento sumario ordinario 1649/2014

Delito:Asesinato

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2014

SENTENCIA Nº 331/2015

Magistrado/as:

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN (Presidenta)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

José Ignacio FERNANDEZ SOTO

En Madrid a 4 de mayo de 2015

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida contra los acusados por los delitos de homicidio intentado y tenencia ilícita de armas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

Augusto , nacido en Santo Domingo (Republica Dominicana), el día NUM000 de 1991, hijo de Esteban y de Lorenza , con NIE NUM001 , con número ordinal de informática NUM002 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día de su detención. Ha estado asistido por el letrado D. Luis Carlos Párraga Sánchez.

Martin , nacido en Santo Domingo (Republica Dominicana), el NUM003 de 1993, hijo de Esteban y de Lorenza , con NIE NUM004 y con número ordinal de informática NUM005 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día de su detención. Ha estado asistido por el letrado D. Luis Carlos Párraga Sánchez.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral, celebrado los días 29 y 30 de abril del año en curso, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración de los siguientes testigos: Carlos José , Alfredo , Ángela , Flor , Rafaela , Eulogio , Jesús y Ramón ; los agentes de Policía Nacional nº NUM006 y NUM007 ; la pericial de los médicos forenses D. Luis Enrique y D. Baltasar , los agentes que realizaron la inspección ocular nº NUM008 y NUM009 ; y el agente nº NUM010 que realizó el informe de balística; así como la documental.

II.El MINISTERIO FISCAL calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, tipificado en los artículos 139, 16 y 62 CP y de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1.1º CP , imputando los dos delitos a ambos acusados, Augusto y Martin , en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les imponga por el delito de asesinato la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años y pago de costas, debiendo imponerse asimismo la pena de prohibición de aproximarse ambos acusados a Carlos José a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con él por el tiempo de diez años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 CP en relación con el artículo 48, 2 y 3 CP , debiendo indemnizar ambos acusados a Carlos José en la cantidad de 6.000 euros por lesiones y 1.578,28 euros por secuelas.

III.La defensa de los dos acusados modificó sus conclusiones provisionales en relación con Martin y aportó escrito de conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, en el que solicitaba la absolución del acusado Augusto y respecto a Martin consideró que los hechos a él imputados eran constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el artículo 148.1 CP en concurso medial del artículo 77 con homicidio imprudente, en grado de tentativa, tipificado en el artículo 142.1 CP en relación con los artículos 16 y 62 CP y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP , respondiendo en concepto de autor Martin , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación del artículo 21.3 CP y de reparación del daño del artículo 21.5 CP , solicitando que se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión por el delito A) y seis meses de prisión por el delito B).

Sobre las 14:00 horas del día 18 de febrero de 2014, se encontraba en el centro hispano-dominicano de Madrid, sito en la calle Nuestra Señora del Carmen, número 17, Augusto cuando vio pasar a Carlos José y a Alfredo , acompañados de otras personas, dirigiéndose éstos al centro de grabación situado en la planta de abajo.

Augusto avisó a su hermano Martin , acudiendo éste a los pocos minutos portando debajo de su ropa, sin que se viera desde fuera, un revolver de marca no determinada y que montaba cartuchos de 7,6 por 17 mm. Browning, bajando ambos a la sala de grabación.

Cuando llegaron a dicho lugar, los dos acusados intentaron entrar en la sala, tratando de impedírselo Carlos José , quien cogió un martillo que casualmente se encontraba allí y lo utilizó para defenderse, disparando el arma Martin a la cara de Carlos José con ánimo de causarle la muerte, sufriendo éste heridas por arma de fuego en surco nasogeniano y en ángulo mandibular izquierdo que de no haber sido atendido facultativamente hubieran supuesto su fallecimiento, precisando para su curación tratamiento quirúrgico con ingreso hospitalario desde el día 18 de febrero hasta el 27 de febrero, fecha en que fue dado de alta, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 60 días, y quedándole como secuelas cicatriz y deformidad en hemicara derecha.

No ha quedado probado que Augusto conociera que su hermano portaba el arma de fuego y que fuera a disparar con ella a Carlos José .

Antes del acto del juicio oral, la madre de los acusados realizó sendos ingresos de 1.450 y 1.550 euros, sumando un total de 3.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado en los artículos 138 y 16 CP y un delito de tenencia ilícita de armas recogido en el artículo 564.1.1. CP .

En relación al primer delito, dispares han sido las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la defensa de los acusados, pues han ido desde el delito de asesinato hasta el delito de lesiones dolosas con uso de medio peligroso en concurso con un delito de homicidio imprudente en grado de tentativa.

Sin embargo, de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral se deduce que los hechos han de calificarse como constitutivos de un delito de homicidio intentado y ello por los siguientes motivos:

La diferencia entre el delito de lesiones y el delito de homicidio en grado de tentativa se basa en el ánimo que guía al autor del hecho, es decir, si concurre un animus laedendi, un ánimo de lesionar, el hecho se calificará como constitutivo de un delito de lesiones consumadas; pero, si concurre el ánimo de matar, el animus necandi, el delito habrá de calificarse como constitutivo de un delito de homicidio en grado de tentativa. El resultado lesivo es el mismo, pero la calificación jurídica es distinta.

Como el ánimo corresponde a la esfera interna del sujeto que comete el hecho se ha inferir de hechos externos como el arma empleada, la zona del cuerpo a la que va dirigida la acción, etc.

La STS de 30-12-2014 recoge las inferencias que hay que valorar para concluir que concurre el ánimo de matar y dice al respecto: 'La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, lo que hace preciso acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia elaborado sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional.

El delito de homicidio admite el dolo directo y el eventual. El primero existirá cuando la intención con que se ejecuta la conducta se dirija rectamente al resultado, o cuando éste se presente como una consecuencia necesaria de la concreta conducta ejecutada. El segundo, cuando el sujeto conozca el peligro jurídicamente desaprobado que crea con su conducta para el bien jurídico y a pesar de ello actúe aceptando la alta probabilidad de causación del resultado como concreción de aquel peligro.

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, su reiteración, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En este caso, al no haberse recuperado el arma que se utilizó, no ha sido posible determinar sus características exactas. Si bien, como ya hemos analizado, su uso quedó fuera de toda duda, a partir de las heridas que sufrió la víctima. Incluso, los rasgos de las lesiones provocadas permiten deducir que aquella tenía una hoja igual o inferior a 2 cms. de ancha, en definitiva un arma idónea para comprometer la vida.

La zona a la que se dirigió el golpe, el abdomen, que aloja órganos vitales y la forma del acometimiento, cuando el agresor se encontraba frente al agredido, también son sugerentes a estos fines.

En cuanto a su intensidad, el razonamiento de la Sala sentenciadora es convincente y concluyente: ' En tal sentido es llamativo como algunos testigos afirmaron en el juicio oral que Juan Carlos tiraba con la navaja buscando bulto,..... lo que ya de por sí es explicativo de una voluntad de usar la navaja con intención de dañar y por ello con plena aceptación de la posibilidad de los efectos derivados del uso de un arma tan peligrosa en el curso de una pelea. En todo caso todos los testigos y los propios acusados coinciden en que la pelea se desarrolló en muy poco tiempo y que vino a terminar cuando se oyeron dos disparos, acción ésta inmediatamente posterior al navajazo a Carmelo , por lo que al ser una de las últimas acciones que se producen durante la reyerta no cabe duda alguna de que este hecho pudo influir en la existencia de un solo navajazo, al igual que la presencia de otras personas y la propia dinámica de la pelea organizada. Puede que no existiera intensidad en la agresión, pero la producida era suficiente para causar la muerte'.

En los hechos enjuiciados, concurre el ánimo de matar por el tipo de arma utilizada, un arma de fuego, la dirección del disparo realizado, a la cara, es decir, al cráneo de la víctima donde existen órganos vitales tales como el cerebro, arterias, nervios, etc., el hecho de que previamente había existido un altercado entre ellos, junto con Alfredo y otras personas, en una discoteca, por lo que ya existía un resentimiento entre ellos y por este motivo llamó Augusto a su hermano Martin cuando vio que Carlos José y Alfredo se encontraban en el centro y habían bajado a la sala de grabación. Todos estos datos llevan a este Tribunal a considerar que consta acreditado el ánimo homicida, no habiéndose obtenido el resultado querido porque, como manifestó el médico forense en el juicio oral, la víctima había tenido mucha suerte, pues cualquier desviación del proyectil en la cara por chocar incluso con un diente podría haberle causado mayores destrozos, e incluso, la muerte. Es obvio que un disparo con un arma de fuego dirigido a la cabeza, concretamente a la cara, puede causar la muerte de una persona, lo que no ocurre cuando se dirige a zonas donde no existen órganos vitales como las extremidades. No se produjo el resultado de muerte por la rápida intervención de los servicios de urgencias sanitarias que lo impidieron, sobre todo por el peligro de infección que concurría.

Se han calificados los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de asesinato al considerar que concurre la alevosía como circunstancia calificativa del delito de homicidio por estimar probado que se anuló la capacidad de defensa de Carlos José al abrir la puerta y disparar sin dar tiempo a éste a defenderse y disparando Martin mientras Augusto lo sujetaba.

La declaración de los testigos en el juicio oral ha sido muy dispar y quizá se puede achacar dicha disparidad al miedo que sintieron en el momento de ocurrir los hechos junto con la rapidez de los mismos y encontrarse en un espacio muy reducido dividido, además, en dos habitáculos que estaban separados por tabique y por cristal. Así pues, cada testigo ha ofrecido una versión de los hechos, sin que ninguna de ellas pueda asumirse como totalmente cierta, pero todas ellas aportan un aspecto de verdad sobre los hechos.

La víctima ha dicho que se abrió la puerta y vio a los dos hermanos, que empezó a forcejear con Augusto y por encima de éste Martin le disparó, que cogió el martillo para defenderse, y que estaba situado de espaldas a la puerta. Alfredo ha dicho que vio cómo Augusto sujetaba a Carlos José y Martin le disparaba, pero que estaba dentro del estudio de grabación, no en la sala exterior donde se encontraba Carlos José . Las dos testigos que acompañaban a ambos vieron unos hechos distintos a los anteriores, si bien han justificado sus declaraciones en el miedo que sintieron ante los hechos. Ángela que estaba dentro del estudio de grabación con Alfredo e Eulogio ha dicho que Alfredo le dijo que cerrara la puerta porque pensaba que iban a por ellos a continuación, que sintió mucho miedo y que escuchó golpes y vio manos, pero lo que más ha recalcado es que Alfredo le dijo que cerrara la puerta del estudio y ambos la cerraron y Flor ha dicho que estaba fuera en la sala junto con Carlos José , lo vio nervioso, estando todo el tiempo mirando hacia la puerta y, cuando sintió que empujaban la puerta, cogió el martillo, que cree que los vio venir porque hay un cristal, versión que es corroborada por Eulogio , aunque estaba en el interior del estudio de grabación.

Es decir, de dichas declaraciones tan dispares se deduce que a Carlos José le dio tiempo a coger un martillo que, al parecer, estaba en el interior de un cajón, a armarse con él y a intentar cerrar la puerta, forcejeando con los agresores para impedir que entraran en la sala donde se encontraba. Sólo Alfredo ha manifestado de una forma clara que Carlos José fue sujetado por Augusto mientras Martin le disparaba, pero según Ángela éste le dijo de forma clara que cerrara la puerta del estudio, es decir, estaba más preocupado en proteger su seguridad que por ver lo que sucedía en la sala exterior y, si ello lo unimos la rapidez de los hechos, dicha versión ofrecida por el testigo no puede considerarse probada, máxime cuando el resto de los testigos ofrecen otra versión.

Esa posibilidad de defensa y de rechazo de la agresión por parte de la víctima impide considerar que concurriera la circunstancia de alevosía, por lo que los hechos se han de calificar como constitutivos de un delito de homicidio.

Por la defensa de los acusados se ha solicitado que se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con uso de medio peligroso en concurso con un delito de homicidio imprudente en grado de tentativa, petición que ha de ser rechazada porque ya hemos argumentado anteriormente que concurre el ánimo homicida y no el animo de lesionar.

En cuanto a la concurrencia de la imprudencia en la causación del resultado no procede estimar probada la versión que ofrece el acusado Martin cuando manifiesta que recibió un golpe con el martillo en el brazo por parte de Carlos José y por este motivo se disparó el arma, pues no ha quedado acreditado que recibiera tal golpe ya que fue detenido al cabo de varios meses y no consta que haya aportado un parte médico que acredite que sufriera una lesión por este motivo. Además, lo certero del disparo a la cara impide considerar que se tratara de un hecho imprudente, pues si hubiera sido así probablemente el disparo se hubiera dirigido a zonas del cuerpo menos peligrosas o a las paredes. Se trata de una versión meramente exculpatoria ofrecida por el acusado, que ni siquiera su hermano corrobora pues este dice que no vio el arma y que solo vio la sangre en la cara de su hermano y que pensó que estaba herido.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, se ha argumentado por la defensa de los acusados que se trataba de un arma de fabricación casera llamada 'chilena', que sólo puede producir un disparo y por ello ha solicitado que se aplique el tipo penal descrito en el artículo 563 CP .

Por el informe de balística obrante a los folios 105 a 113, ha quedado acreditado que se trató de un arma de fuego que disparó un proyectil que fue recogido en el lugar de los hechos. El arma no se ha recuperado y tampoco ha sido aportada por el acusado para acreditar que efectivamente se trataba de la citada arma de fabricación casera.

Sin embargo, el Policía Nacional nº NUM010 ha sido muy de forma clara en su declaración, cuando se le ha preguntado si se podría tratar de una 'chilena', que podría ser disparado el proyectil por diferentes tipos de armas, semiautomáticas y 'chilenas', pero que las huellas en el proyectil son muy claras y determinantes, 'cinco estrías', y las armas caseras no producen estas marcas tan claras y concisas como presentaba el proyectil, sosteniendo que pudo ser disparado por un revólver.

Así pues, aunque no se ha encontrado el arma utilizada en la comisión de los hechos, por las marcas dejadas en el proyectil encontrado en la sala donde se produjeron los hechos, se trataba de un revólver para el cual el acusado carecía de la correspondiente licencia y demás documentación, por lo que los hechos se han de subsumir bajo el tipo penal descrito en el artículo 564.1.1º CP , al ser un arma corta de las recogidas en el citado artículo.

SEGUNDO:De los hechos declarados probados responde en concepto de autor el acusado, Martin , puesto que era la persona que portaba el arma cuando llegó al centro hispano-dominicano y fue la persona que disparó el arma, según ha manifestado la víctima y el propio acusado.

La duda surge respecto a la coparticipación del otro acusado en los hechos, tanto en la tenencia del arma de fuego como en el uso de la misma para disparar a Carlos José en la cara, es decir, si existía un pacto entre ellos para, utilizando un arma de fuego, atentar contra la vida de Carlos José .

Es cierto que Augusto llamó a su hermano Martin cuando vio llegar a la víctima y a sus acompañantes al centro, es cierto que habían tenido un altercado previo en el mes de diciembre entre los acusados y la víctima y Alfredo y otros acompañantes al salir de una discoteca por lo que las relaciones entre ellos habían quedado maltrechas hasta el punto de que Alfredo parece que llamó por teléfono a Martin para preguntarle si iba diciendo por el barrio que lo iba a matar y Martin y su hermano han dicho que bajaron a la sala de grabación para hablar con ellos para ver cómo se iba a reparar la rotura del diente de Martin . Es decir, ambos hermanos, por un lado, y la víctima y Alfredo , por otro, estaban enfrentados desde hacía varios meses lo que abonaría la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal de que ambos hermanos habían llegado a un acuerdo acerca de los hechos que se iban a cometer cuando Augusto llamó por teléfono a Martin , es decir, que éste iba a acudir al centro con un arma de fuego e iba a disparar contra Carlos José .

Sin embargo, ni el altercado previo en el mes de diciembre ni el hecho de que Augusto llamara por teléfono a Martin cuando llegaron al centro Carlos José y sus acompañantes puede acreditar por sí solo que Augusto conociera que su hermano iba a acudir a dicho centro con un arma de fuego e iba a disparar con ella a Carlos José , pues el arma no se veía, tal y como ha dicho la profesora que estaba con Augusto y Jesús y vio llegar a los dos hermanos, y no parece que Martin llegara a entrar en el estudio pues por la estrechez de éste, el escaso tiempo que duró el hecho, así como la rapidez con la que parece que reaccionó Carlos José cogiendo el martillo no parece que le diera tiempo a ver el arma que llevaba su hermano y que éste pensara utilizarla contra la víctima.

La STS 16-4-2010 dice al respecto: 'Con relación al denominado 'pactum scaeleris' la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 1460/2004, de 9 de diciembre , tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993; 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito ( Sentencia de 14 de diciembre de 1985 ; 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual ( STS 2 de febrero de 1982 ; que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne ( STS de 31 de mayo de 1985 ); y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha 'tomado parte directa' en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho ( STS de 8 de febrero de 1991 ).

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scealeris ' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común.

Por lo que a la coautoría se refiere, la doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica, de la que puede ser exponente la sentencia de 13 de marzo de 2001 , entre otras muchas ( Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS 251/2004, de 26 de febrero , que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y se añadía que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible ( STS 529/2005, de 27 de abril ). Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto (véase STS de 3 de julio de 2006 ).

En este tema la STS 20-7-2001 , precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código penal , no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes'.

En los hechos enjuiciados no consta acreditado que Augusto supiera que su hermano iba a acudir al centro hispano-dominicano con un arma de fuego y que iba a disparar con ella en la cara de la víctima para intentar matarla, pues bien podría considerarse que Augusto llamó a su hermano Martin para que hablaran todos ellos sobre los hechos ocurridos en el mes de diciembre, sobre todo por el lugar donde se encontraban poco propicio para desarrollar una acción violenta debido a la presencia de testigos y la rápida identificación de los agresores.

Procede igualmente su absolución por el delito de tenencia ilícita de armas ya que no ha quedado acreditado que el acusado conociere que su hermano Martin acudiría al centro hispano dominicano portando un arma o que tuviera disponibilidad sobre ella en algún momento en el desarrollo de los hechos.

Por este motivo procede la absolución de Augusto como autor de los delitos de homicidio intentando y tenencia ilícita de armas por los venía acusado.

TERCERO:Procede aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño en el delito de homicidio intentado recogida en el artículo 21.5 CP ya que, antes del juicio oral, la madre del acusado ha procedido a ingresar la cantidad de 3.000 euros, habiéndose realizado el último ingreso de 1.550 euros en fecha 13 de febrero de 2015, sin haber sido requerido para ello, siendo una cantidad sustancial del monto total solicitado por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil.

No procede aplicar la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 CP , en la modalidad de obcecación, pues aunque se ha querido sustentar por la defensa en el hecho de que la acción cometida por Martin tenía su origen en los hechos ocurridos en el mes de diciembre que le habían producido la pérdida de alguna pieza dentaria y ese hecho, para una persona tan joven, le había llevado a obcecarse con los causantes del mismo, lo cierto es que nada de lo argumentado ha quedado probado más allá de que existió un altercado a la salida de una discoteca en el mes de diciembre, pero ni los impulsos suficientes para producir esa obcecación ni la reiteración de pensamiento que exige la citada circunstancia han quedado probados, debiendo acreditar la parte que lo solicita el sustrato fáctico de la circunstancia cuya aplicación interesa.

En cuanto a la individualización de las penas, procede imponer a Martin la pena de cinco años de prisión por el delito de homicidio, siendo la pena mínima si se rebaja en un grado la fijada para el delito consumado, de acuerdo con el artículo 62 CP , procediendo la rebaja de un grado al tratarse de una tentativa acabada porque el acusado realizó todos los hechos suficientes y necesarios para causar la muerte de Carlos José , no habiéndose producido el restulado por, como ha dicho el médico forense, tuvo mucha suerte la víctima. Se aplican las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena, y la prohibición de acercarse a la víctima en una distancia inferior a 500 metros y comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de seis años y un día, de acuerdo con lo establecido en los artículos 48 y 57 CP .

Por el delito de tenencia ilícita de armas se le impone la pena de un año de prisión, tratándose también de la pena mínima al no haber quedado identificada el arma utilizada. Se aplica la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone como accesoria la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años, fijando este plazo en base a la peligrosidad demostrada por el acusado con el uso de armas y la gravedad del delito cometido.

CUARTO:Respecto a la responsabilidad civil, procede fijar 100 euros por cada uno de los días que estuvo hospitalizado, desde el día 18 de febrero hasta el 27 de febrero según consta en el parte del alta, en total 1000 euros, más 80 euros por cada uno de los 50 días restantes que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales (4.000 euros), sumados a los 1.000 euros por los días de hospitalización hacen un total de 5.000 euros por lesiones.

Y, por las secuelas se fija la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 1578,28 euros en atención a la manifestación del médico forense de que el perjuicio estético se puede considerar medio sin haber fijado una puntuación de acuerdo con el baremo que para las lesiones causadas en accidente de tráfico fija la ley del seguro obligatorio de responsabilidad civil en dicho ámbito, a lo observado por esta Sala en la cara de la víctima y a la edad de la misma.

QUINTO:De acuerdo con el artículo 123 CP , procede declarar de oficio la mitad de las costas de este procedimiento, imponiendo la otra mitad al acusado Martin .

Fallo

Condenamosa Martin como autor responsable de:

a) Un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Carlos José y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de seis años y un día.

b) Un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años.

Indemnizará a Carlos José en la cantidad de 5.000 euros por lesiones y por secuelas 1578,28 euros.

Pago de la mitad de la costas.

Abónese al acusado el tiempo que ha pasado privado de libertad por esta causa.

Absolvernos a Augusto de los delitos de homicidio intentado y tenencia ilícita de armas por los que venía acusado.

Póngase inmediatamente en libertad por esta causa.

Se declaran de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de diez días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.