Sentencia Penal Nº 331/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 803/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
NVB2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0014530
Procedimiento abreviado 803/17
Diligencias Previas nº 3228/12
Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid
SENTENCIA nº 331/2017
Sres. Magistrados
Dª ADELA VIÑUELAS ORTEGA
Dª ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 20 de julio de 2017
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
803/2017, diligencias previas nº 3228/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid seguidas
por el delito de ESTAFA contra los acusados D. Landelino , con DNI NUM000 y Bernarda , con DNI NUM001
, defendidos por la Letrada Dª SUSANA SOLER MARTÍN y representados por la Procuradora Dª MARÍA
DEL MAR RODRÍGUEZ GIL, figurando como responsable civil subsidiario INFORMACIÓN Y DISTRIBUCIÓN
ANUAL, S.L. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ANA
GARCÍA MERINO y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras denuncia formulada por Jose Manuel contra los citados Landelino y Bernarda a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de estafa, investigados judicialmente en diligencias previas número 3228/2012 por el Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 14 de julio de 2017, con el resultado que es de ver en acta.



SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa de los arts., 250.1.5 º y 248 CP en su redacción anterior a la LO 1/2015, solicitando se imponga a los acusados la pena de tres años de prisión y multa de diez meses, con cuota diaria de 20 euros, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización a favor de SERGRAFIC, S.A, por la suma de 92.432,02 euros.



TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de los acusados, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

HECHOS PROBADOS La acusada Bernarda era, en el año 2011, administradora única de la entidad Información y Distribución Anual, S.L. (INDISA, SL), constituida en 2002, dedicada desde hacía varios años a la publicación de revistas y anuarios de perfumería.

Trabajaba en la citada entidad el esposo de Bernarda , Landelino , sin cargo alguno pero encargado de la gestión comercial de la mercantil, mientras que Bernarda controlaba la contabilidad y obligaciones formales de la misma. La empresa tenía varios trabajadores asalariados para el desempeño de su labor.

La mercantil preparaba las revistas y anuarios y encomendaba su impresión a empresas de reprografía.

El mayor volumen de negocio se alcanzaba con los anuarios de perfumería y distribución, que se encargaban durante el primer cuatrimestre del año para su entrega después del verano. Dado el coste de su elaboración, los acusados concertaban con la impresora pagos aplazados tras la entrega del material, a fin de ir abonando el encargo con los ingresos de la publicidad de los anunciantes. Asimismo disponían de una póliza de descuento, formalizada el 4 de noviembre de 208, con la entidad BANKINTER, que les permitía gozar de liquidez durante los primeros meses del año en que los ingresos eran más limitados.

Durante varios años los acusados encomendaban esa tarea a la entidad Ibergráficas, pero debido a las dificultades económicas de dicha entidad y a los adeudos de INDISA con ella por los malos resultados de la campaña de 2010, en el mes de marzo de 2011 los acusados contactaron con un comercial de SERGRAFIC que lo había sido de Ibergráficas, y que previamente se les había ofrecido para realizar los trabajos, a fin de que fuera esta empresa la que imprimiera revistas y anuarios, es decir, todos los trabajos de reprografía que requiriese INDISA.

Ya entonces INDISA atravesaba una difícil situación económica por las deudas que mantenía con la Seguridad Social por impago de las cuotas de los trabajadores asalariados. No obstante, en la confianza de que podrían superar la crisis, los acusados decidieron continuar realizando su actividad empresarial confiando en aplazar deudas y obtener suficientes ingresos para pagar a su proveedor. Así, durante los primeros meses INDISA fue encargando y abonando las revistas, de periodicidad quincenal, cuyo coste era de aproximadamente 1.000 euros por encargo. Con posterioridad al mes de abril de 2011 encargaron la confección de los anuarios, cuyo coste total ascendía a más de 92.000 euros, pactando el pago aplazado para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, con la finalidad de destinar el importe de los cobros al pago del encargo.

SERGRAFIC elaboró los anuarios y los entregó a los acusados conforme a lo pactado.

Sin embargo los acusados tuvieron que hacer frente a los embargos de la Seguridad Social y otras deudas y a partir del mes de agosto, la Seguridad Social embargó a los deudores de INDISA, ordenándoles que todos los pagos se ingresaran a la Seguridad Social, y así, entre el 3 de agosto de 2011 y el 28 de octubre de 2010, se embargaron sumas de 3.190,72, 3.237,92, 1618,49, 1618,96, 1457,06, 2871,65, 1618,96, 809,24, 1618,96, 2871,65, 3.899,90, 1618,96, 200, 1770 y 200 euros correspondientes a 14 clientes distintos.

El día 5 de noviembre de 2011 BANKINTER comunicó INDISA que cerraba y daba por finalizada la póliza de descuento que mantenía con dicha entidad.

A consecuencia de los embargos y el cierre de la línea de crédito, INDISA quedó privada de cualquier ingreso para hacer frente al pago aplazado, que quedó totalmente impagado. Todo ello llevó a los acusados a presentar concurso voluntario de acreedores en el mes de mayo de 2012.-

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba y calificación jurídica I. Señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS. 1469/2000 (RJ 20008105) de 29.9 , 1362/2003 (RJ 20037629) de 22.10 , 564/2007 (RJ 20076973) de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 (RJ 19998714 ) y Sentencia de 26 de junio de 2000 (RJ 20005794), núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, sigue diciendo la sentencia, como decía la STS. 16.10.2007 (RJ 20077313) , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 (RJ 19977986) , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 ( RJ 20019476) de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 ( RJ 19983601) , 2 de marzo ( RJ 2000483) y 2 de noviembre de 2.000 ( RJ 20008925) , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 (RJ 20055861) de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000 (RJ 20003533) , de 19 de mayo y 1012/2000 (RJ 20005241) , de 5 de junio).

Por ello, El Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ( RJ 19963803)).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 (RJ 19943696) de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 ( RJ 19916198) , 24.3.92 ( RJ 19922435) , 5.3.93 (RJ 19931841 ) y 16.7.96 ( RJ 19965915)).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, la jurisprudencia ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 (RJ 200641) de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

II. Tras la práctica de la prueba en el juicio oral, en unión con la documental propuesta por las partes, ha podido acreditarse sin género de duda que los acusados, Bernarda con el cargo de administradora única, dirigían INDISA SL., tratándose de una empresa familiar que venía funcionando desde aproximadamente el año 2002 realizando publicaciones del ramo de la perfumería, encomendando a otras empresas las labores de reprografía. La entidad estuvo operativa hasta el año 2011, no obstante lo cual sus ingresos habían disminuido sensiblemente en los años anteriores y ya en el año 2010 se generó una deuda con la empresa de reprografía habitual, Ibergráficas, así como por impago de las cuotas de la seguridad social.

Es precisamente la existencia de un resultado empresarial muy desfavorable durante el año 2010 lo que sustenta la acusación del Ministerio Fiscal, basada en que los acusados encargaron a una nueva entidad, SERGRAFIC, los trabajos de reprografía para el año 2011, con la única finalidad de obtener recursos y a sabiendas de que no podrían abonar el encargo.

Sin embargo, no basta con inferir razonablemente que, dada la situación de la empresa a finales de 2010, la continuidad económica de la misma era inviable y por tanto estaba abocada al impago generalizado de sus obligaciones.

Es necesario situarse desde la perspectiva de los acusados, en cuanto gestores de hecho y de derecho de la entidad, a fin de valorar desde una perspectiva ex ante si en la primavera de 2011 ya tenían claro que no abonarían el encargo y, por consiguiente, engañaron a SERGRAFIC sobre su voluntad de cumplir el contrato.

En el presente caso existen circunstancias que nos hacen dudar de este dolo antecedente y son las siguientes: -Las características de la empresa, pues se creó en 2002 y desarrolló su actividad empresarial con beneficios durante varios años, sobreviviendo incluso a los primeros años de la crisis económica, que como es sabido arrancó más tardíamente en nuestro país pero cuando lo hizo fue de gran intensidad.

-El mantenimiento de la estructura empresarial y obligaciones formales durante el periodo de crisis: presentación y depósito de las cuentas anuales de 2010, relación con los clientes, pago de embargos en sus cuentas bancarias, presentación en 2012 del concurso voluntario, etc.

-La propia naturaleza de la actividad implicaba el sistemático pago aplazado del principal encargo que se hacía a la empresa de reprografía: los anuarios que se encargaban en la primavera/verano, se recibían en julio, y se abonaban en los meses de octubre, noviembre y diciembre. Esa dilación entre el encargo, la elaboración y el pago hace plausible la tesis del impago por causas sobrevenidas.

-El inicio de la relación con SERGRAFIC se produce a iniciativa de un comercial de Ibergráficas, que dice desconocer que los acusados habían dejado una deuda con esta entidad.

-El estrangulamiento financiero que sufrió INDISA con embargos generalizados a sus clientes a partir del mes de agosto de 2011 unido al cese de la línea de crédito de BANKINTER a principios de noviembre de 2012. Ello precipitó el concurso de acreedores el primer semestre de 2012.

Entendemos que no se ha valorado suficientemente por la acusación la duración e intensidad de la crisis de los años 2008-2012, imprevisible en sus términos para la mayoría de los agentes económicos, con mayor motivo para los pequeños empresarios que nunca habían experimentado un contexto económico similar. Los acusados no sufrieron una situación particular de mala gestión o resultados empresariales que motivaran el cierre de la línea de crédito. Se resintieron de una prolongada disminución de los ingresos y recibieron el golpe definitivo con el fin de la línea de crédito, situación en la que se encontraron numerosas empresas cuando las entidades bancarias españolas cerraron las líneas de crédito habituales tras recrudecerse la crisis en 2011 y frustrarse la débil recuperación del año 2010.

Esta serie de circunstancias, con no descartar que los acusados, viendo venir la crisis definitiva de la empresa, decidieran lucrarse a costa de la denunciante SERGRAFIC, nos hacen dudar de si los acusados, aun realizando una gestión empresarial imprudente, creían que podrían remontar la situación crítica de la empresa acudiendo a aplazamientos de pago y líneas de crédito antes del colapso de la entidad. También desde la perspectiva de la entidad denunciante es plausible pensar que eran conscientes de las dificultades económicas del sector, pero que aceptaron realizar los trabajos confiando en que una empresa como INDISA, que tenía cierta antigüedad, remontara la situación y supusiera una fuente de ingresos indispensable para SERGRAFIC. Claro es que con posterioridad puede valorarse que las expectativas de los acusados eran ilusorias, pero también debemos colocarnos en una situación 'ex ante' en la que los acusados tratan de que sobreviva un negocio familiar que constituye su medio de vida, resistiéndose a cerrarlo definitivamente. Solo así se explica que hayan mantenido sus obligaciones formales y desarrollado su actividad empresarial, con los costes económicos y personales de todo tipo que ello comporta.

Por otra parte, la maniobra consistente en cambiar de suministrador, que es sugestiva de la voluntad de incumplir, se ve matizada por la declaración del comercial de ambas entidades de reprografía así como el antiguo representante legal de SERGRAFIC. Fue el comercial quien tomó la iniciativa; su antigua relación con Ibergráficas le podría haber permitido tomar conocimiento de la situación actual de INDISA; del mismo modo han admitido todos los implicados la difícil situación económica del sector. Todo apunta, como hemos anticipado, a que también SERGRAFIC se arriesgó con este trabajo, en la expectativa de que cobrarían a final de año, desconociendo también las graves restricciones al crédito que se aplicarían el segundo semestre de 2011 y que afectaron a INDISA y otras muchas PYMES. No solo esta deuda, sino alguna otra mayor, como refirió el denunciante, fue la que provocó a su vez el cese de la actividad de SERGRAFIC.

Esta duda, que entendemos es razonable por los argumentos expuestos hace decaer la existencia del dolo antecedente al que hemos hecho referencia, por lo que procede dictar sentencia absolutoria, sin perjuicio de las responsabilidades de todo orden en que pueda haber incurrido la entidad deudora y su administradora, que habrán de ser exigidas en la vía civil correspondiente.



SEGUNDO.- Costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se declararán de oficio en caso de sentencia absolutoria.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ABSOLVEMOS a Landelino y a Bernarda del delito de ESTAFA por el que ha sido acusado, y por consiguiente a INDISA, SL, de la responsabilidad subsidiaria que se le solicitaba, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo acordamos, mandamos y firmamos.