Sentencia Penal Nº 331/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 802/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000802/2017
NIG: 3501741220140001065
Resolución:Sentencia 000331/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000235/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado entidad mercantil Maria Yomara Garcia Viera Maria Ascension Alvarez Jimenez
Apelante Mercedes Flavio Artemio Dominguez Hormiga Nelida Cristina Santana Perez
Acusado Jose Ángel Flavio Artemio Dominguez Hormiga Nelida Cristina Santana Perez
Perjudicado Soledad
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dña. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
D. Nicolás Acosta González
Dña. María del Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de octubre de 2017
Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Nélida Cristina Santana Pérez, actuando en
nombre y representación de Mercedes , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 del Juzgado de lo
Penal Número Dos de los de Arrecife de Lanzarote, con sede en Puerto del Rosario , procedimiento abreviado

235/2015, que ha dado lugar al rollo de Sala 802/2017, en la que aparece como parte apelada Jaime Llorca SA
y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que ABSUELVO al acusado D. Jose Ángel de los delitos de apropiación indebida y simulación de delito por los que venía siendo acusado.

Que CONDENO a la acusada DÑA. Mercedes como autora criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Que CONDENO a la acusada DÑA. Mercedes como autora criminalmente responsable de un DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de MULTA DE DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de VEINTE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.La condenada deberá indemnizar a Jaime Llorca S.L. en la cantidad de 39.453,51 euros, con los intereses legales.Se imponen a la condenada las costas de este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Mercedes se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como primer motivo de impugnación, el error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia , del principio in dubio pro reo y del derecho a no declarar contra sí mismo.

Como alegaciones que sirven de fundamentos a tales motivos de recurso, sostiene la parte recurrente , en apretada síntesis, que no ha quedado demostrado que la misma no sufriera un robo con violencia el día 4 de febrero de 2014 ni que se apropiara indebidamente de dinero alguno de la empresa denunciando un déficit valorativo en la sentencia pues se echa en falta una valoración concreta de los diferentes medios probatorios y a continuación proceda a su particular análisis de los practicados

SEGUNDO.- Centrado el primer motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.



TERCERO.- En este caso no se aprecia que la juzgadora a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender más creíble la versión de los hechos aportada por la acusación frente a la de la defensa.

A tal efecto lo primero que hemos de indicar es que no se aprecia déficit de motivación alguno en la sentencia de instancia. En la misma la juzgadora no sólo se limita a trascribir, de forma individual, lo que cada uno de los testigos declaró en el acto del juicio oral sino que, junto a ello, a los folios 443 y siguientes de las actuaciones, enlaza esas pruebas con los delitos objeto de acusación y explica en base a qué razonamientos concluye que ha sido autora de los delitos objeto de condena en esta causa. La parte, evidentemente, podrá discrepar de tales conclusiones e incluso del iter discursivo expuesto por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal, pero lo que no podrá es negar que el mismo es razonable, está debidamente razonado y resulta plenamente coherente con la prueba practicada.

La parte recurrente destaca que la propia representante de la empresa indicó que, inicialmente, intentó dar parte del robo al seguro y añade que en realidad no sólo la recurrente sino todo el personal de la empresa conocía que el dinero se colocaba en una caja en la cámara y, además, que eso se hacía así en dos o tres sitios normalmente y de ahí que el que la cámara no estuviese desordenada no se puede valorar como indicio en su contra; del mismo modo explica que los conductores tuvieron la oportunidad de sustraer el dinero entre el momento en el que el mismo les era entregado por la acusada hasta que lo depositaban en la cámara frigorífica , que ella sí que podía abrir la puerta de la empresa y atender a los clientes, si resultaba preciso y que ni sus llamadas ni el hecho de que nadie escuchase gritos o ruidos resulta indicativo en su contra como tampoco lo es la valoración que hacen algunos testigos sobre la forma en la que estaba atada cuando fue localizada y destacando, por último, que si bien la sentencia indica que probablemente precisó ayuda no ha quedado acreditada la intervención de persona alguna en los hechos.

En realidad lo que se trata de hacer por la parte recurrente es, por un lado, aislar los diferentes indicios en su contra, para ir destruyéndolos individualmente, y, por otro, plantear tesis alternativas que, básicamente , suponen que el delito pudo haberlo cometido otro empleado de la empresa, Ciertamente eran los conductores/ repartidores los que sabían perfectamente dónde estaba guardada la caja con el dinero pues eran ellos los que se encargaban de esconderla en la cámara frigorífica y , por tanto, el que así lo había hecho tenía acceso al dinero en cuestión.

Pero lo cierto es que ni la acusada ha dicho que ella, antes de los hechos, echase en falta dinero alguno, y no olvidemos que era ella la que, según la prueba, y en eso son contundentes todos los testigos, se encargaba de su recepción, contabilización y entrega a la empresa de seguridad para el traslado a un banco, con lo que no cabe señalar a terceros como posibles autores de la apropiación indebida, ni esos conductores el día de los hechos acudieron al lugar en el ocurrió el supuesto robo. Allí únicamente estaba la acusada y, además de a ella, los testigos sólo observaron en los alrededores de la sede de la empresa un vehículo de similares características a las de su entonces novio y que, por eso, les era conocido( Candido y Donato ) .Por ello otros indicios como el que las dos personas que primero acudieron a la empresa y la vieron declaren que ( en el caso de Felicisimo ) cuando la ven estaba en el suelo, normal, como esperándolos, no estaba amordazada y que ella sólo podría haberse quitado la cinta porque estaba floja o que ( caso de Jacinto ) indique que estaba tumbada en el suelo con las manos atadas , que no tenía los pies atados, que se podía levantar, que no había presión y que ella misma se podría haber desamarrado perfectamente, resulta no ya una valoración o apreciación particular sino un hecho claro e indubitado a añadir al de haber acudido ese día a la cámara precisamente cuando estaban guardando la caja ( de forma que pudo ver dónde la escondían ) a que no estaba prácticamente nada revuelto, con lo que los posibles ladrones , de todos los sitios posibles , fueron directamente a aquel en el que estaba el dinero, o que abriera la puerta a pesar de la orden recibida del encargado de no hacerlo y del cartel de cerrado que habían puesto, a lo que debe añadirse el dato de la llamada realizada por la acusada para comprobar la hora exacta en la que aquel iba a regresar a la empresa.

La parte apelante afirma que no existe prueba de que el robo no se produjera. En realidad lo que no existe es prueba alguna del robo, que es lo único que se puede demostrar; es más el policía nacional encargado de la investigación precisamente abundó en la incoherencia de la versión aportada por la acusada y , sobre todo, que las cámaras de vigilancia no sólo no detectaron indicio alguno de robo sino que lo único que les permitió identificar fue el vehículo de la acusada que hasta cuatro ocasiones pasó por la zona conducido por su pareja sentimental resaltando que la última vez que pasa por la zona es justamente un minuto antes de la llamada que hace la recurrente al encargado, momento hasta el que no había sufrido el robo denunciado. El agente NUM000 si destacó algo fue la falta de desorden , sobre todo teniendo en cuenta el tamaño de la nave y a todo ello habrá que unir el que no obstante haber sido golpeada con la puerta, dos cachetones y haber sido inmovilizada contra el suelo con la rodilla sobre su costado no presentase mas que una ligera rojez en la frente Con todo ello en su conjunto concluir, como lo hace la juzgadora, que el robo no existió realmente y que en realidad su denuncia , y todo lo que lo rodea, esto es, que apareciera amordazada , no era mas que un intento de ocultar la apropiación de dinero que había venido llevando a cabo nos parece del todo coherente y razonable con la prueba practicada que, además, resulta, por la acumulación de indicios en su contra, del todo suficiente como para destruir la presunción de inocencia.



CUARTO.- La parte apelante precisamente ataca uno de los puntos básicos de la acusación, cual es la existencia de apropiación indebida de fondos por parte de la acusada, y para ello resalta que la acusación no ha aportado una auditoria externa, prueba que , a su entender, sería la única que tendría fiabilidad y veracidad negando valor alguno al informe elaborado por la encargada de la contabilidad de la empresa.

En realidad la prueba de la posible existencia de un delito de apropiación indebida no necesita de la auditoría externa que se nos demanda por la defensa de la acusada. La parte puede acreditar esta circunstancia a través de muy diversas vías y esa pericial no consta, en norma alguna, que sea necesaria o indispensable a tal fin.

En el caso que nos ocupa efectivamente consta, a los folios 80 y siguientes, un informe de Hortensia , responsable de contabilidad de la empresa, informe que realiza en presencia de la propia recurrente que la firma por orden ( no sabemos por orden de quién lo hizo porque no declaró en el plenario, acogiéndose a su derecho constitucional, y nada explicó al respecto) y en aquel se explican las cantidades que faltaban en la caja cuando se comete el presunto robo y el descuadre de fondos procedentes de cobros efectuados en días anteriores por parte de los repartidores, dinero en efectivo que, de forma obligaba, entregaban a la acusada.

Es cierto, como se denuncia en el recurso, que la policía no acudió uno a uno a cada cliente de la empresa para que los mismos explicaran si habían abonado la factura en efectivo o no, pero sí que hizo esa labor con los repartidores, que eran quienes cobraban y quienes entregaban a la apelante el dinero, y que les identificaron tales cobros. La tesis de la defensa, ya expuesta, es que esa apropiación pudo realizarla cualquiera de los trabajadores de la empresa con acceso al dinero pero resulta, como hemos dicho, que si realmente era la acusada la receptora del dinero,la encargada de hacer la caja y de ingresarlo después, cualquier falta de correspondencia del mismo con lo que debería haber habido en caja la habría llevado a denunciarlo a sus superiores , denuncia que no nos consta que existiese en momentos anteriores a los hechos enjuiciados.

Pero además resulta sorprendente que este informe, firmado por la propia acusada, no fue en modo alguno impugnado en el escrito de defensa ni con anterioridad, con lo que la acusación, evidentemente, no tenía necesidad alguna de contrastarlo con una prueba de auditoría externa, como ahora se nos demanda. Basta leer el escrito de calificación, folio 304, para comprobar que la parte se limita a rechazar el informe policial y a proponer , como prueba, la lectura de los folios útiles de la causa, entre los cuales, no puede haber duda, estaban los que aparecen a los folios 80 y siguientes.

Además cuenta la juzgadora con la testifical que avala este informe ; de hecho en la sentencia se explica, con detalle, cómo los repartidores evidencian las irregularidades que había venido llevando a cabo para ocultar los descuadres en las cantidades de dinero que debían ser ingresadas y, por ejemplo , explican que se incluían como facturas de contado las de clientes que eran a crédito y que, por tanto, podían pagar hasta 20 días más tarde.

La parte sostiene, además, que dicho informe es nulo dado que atenta contra su derecho a no declarar contra sí misma pues su firma se recabó cuando se sabía que estaba siendo investigada como imputada debiendo quedar anulada toda prueba que de ella derive, sin que se identifiquen los días en los que presumiblemente se apropió del dinero ni de las partidas concretas de cada sustracción.

No podemos tampoco compartir tales conclusiones. Así no consta los términos en los que dicho informe fue firmado por la acusada, pues, repetimos, la misma, pudiendo hacerlo nada ha explicado al respecto al acogerse a su derecho a no declarar. Además ella era perfectamente consciente del hecho de que existía una investigación en marcha porque fue ella misma la que con la simulación del robo generó la actuación policial y, por tanto, si firmó el documento en cuestión no puede ahora alegar que desconocía que había un proceso en marcha porque, repetimos, eso era algo que sabía perfectamente.

Por lo demás está plenamente acotado el tiempo durante el cual se produjeron los hechos y, además, a los folios 80 y siguientes consta un informe relativo a las cantidades defraudadas y diversas copias de facturas y de la contabilidad de la empresa que la parte podría haber impugnado en el momento procesal oportuno, algo que no consta.

Por ello no podemos compartir la tesis de que su condena se ha producido a pesar de que no se sabe cómo salió el dinero ni que el mismo haya sido incorporado a su patrimonio pues se sabe perfectamente cómo salió el dinero ( bien no ingresándolo en las cuentas de la empresa a pesar de haber sido cobrado por los repartidores bien simulando un robo) y, evidentemente se sabe que lo incorporó ella a su patrimonio pues, como ya hemos explicado, a pesar de sus esfuerzos por señalar que otras personas pudieron tener acceso al mismo justamente eso hubiese provocado la alarma de la hoy apelante que era quien controlaba los ingresos y los cuadraba con la facturación siendo además claro que quien único podía contabilizar como cliente de contado a un cliente de crédito, para así compensar el dinero que se había quedado, era ella misma y no los restantes empleados de la empresa.



QUINTO.- Por tanto no estamos ante meras especulaciones ni ante una condena basada en una presunción de culpabilidad ni ante una condena basada en el hecho de que la acusada no haya aportado una explicación alternativa a la sostenida por la acusación.

Como hemos expuesto, y tal y como consta en la sentencia apelada, la condena se fundamenta en toda una serie de indicios plenamente acreditados y debidamente enlazados a partir de los cuales la juzgadora alcanza una conclusión razonable y coherente. La condena a partir de la prueba de indicios es perfectamente admisible y, sin duda, no se puede considerar como uno de ellos el que la hoy apelante se haya acogido a su derecho a no declarar pero, a su vez, no debe olvidarse que la jurisprudencia también ha venido estableciendo que existiendo ya prueba de cargo en su contra el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte, sí que puede tener un valor para el tribunal en tanto que le sirve, sin duda, para concluir en la ausencia de otra explicación posible de forma tal que no se le condena por no declarar sino por la fuerza de los indicios en su contra para los que no se aporta, pudiendo hacerlo, un sentido distinto.



SEXTO.- Por último reclama la parte la aplicación del principio in dubio pro reo así como que, subsidiariamente, se limita el importe de la apropiación indebida a 7260,70 euros y no se le condena por simulación de delito.

El principio ''in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Juez sentenciador no alberga duda alguna.

El principio ''in dubio pro reo'' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Y por lo que respecta a la pretensión subsidiaria consideramos que, en realidad, la condena por simulación de delito se asienta en prueba clara y contundente y no entendemos la razón por la que debe limitarse su responsabilidad a algo más de siete mil euros cuando que las irregularidades en la contabilidad de la que ella se encargaba en el período de tiempo analizado supera los treinta mil euros, irregularidades que sólo a ella son atribuibles.

SÉPTIMO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Nélida Cristina Santana Pérez, actuando en nombre y representación de Mercedes , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Arrecife de Lanzarote, con sede en Puerto del Rosario que se confirma en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.