Sentencia Penal Nº 331/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1761/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1761/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 331/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación bajo el nº 1761/2017 interpuesto por Pedro Francisco representado por el procurador Sr. Marcos Juan Calleja García, bajo la dirección letrada de D. Mariano Bergua Lacasta contra sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Zaragoza en causa seguida contra el recurrente por un delito continuado de estafa. Han sido partes recurridas Inversiones en Suelo y Gestión de Patrimonios SL representada por el procurador D. Marcos Juan Calleja García y bajo la dirección letrada de D. Mariano Bergua Lacasta; D. Baltasar representado por el procurador D. Jaime Lopez Urdaniz y bajo la dirección letrada de D. Guillermo Muzás Rota; la Comunidad de Bienes DIRECCION000 representada por el procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio y bajo la dirección letrada de D.ª Patricia Millaste Valencia. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. Uno de Zaragoza incoó Diligencias Previas (PA nº 4281/2014) contra Pedro Francisco . Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera) que con fecha 29 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientesHechos Probados:

«El acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales actuando como administrador único y partícipe del 90% de las acciones de la mercantil'Inversiones en Suelo y Gestión de Patrimonios S.L.'-INVERSIONES en lo sucesivo-, publicitó a lo largo de los años 2008 y 2009 la construcción de un Edificio Residencial -viviendas, locales, trasteros y garajes- en el BARRIO000 de Zaragoza poniendo de manifiesto las ventajas que tenía su promoción al tratarse de un régimen de comunidad con ahorro de costos de un mínimo del 25% y un cobro por su gestión del 3% sobre cuantas cantidades integraran el importe de la ejecución, así como sobre el precio de la finca a adquirir.

Una vez reunidos suficientes compradores -comuneros- se constituyó en Escritura Pública la Comunidad de Bienes DIRECCION000 que confirió un mandato de gestión al acusado para la compra del solar, la ejecución de las obras de construcción del edificio, la administración de la Comunidad de Bienes y posterior disolución de la cosa común. A lo largo del tiempo, y a indicación del acusado Sr. Pedro Francisco , los comuneros partícipes ingresaron las cantidades que les fueron solicitadas.

Terminada la promoción y los comuneros en uso y disfrute de sus viviendas, surgieron desavenencias económicas en cuanto a las cantidades cobradas por el acusado por su gestión y costes económicos de la misma, cantidades que no se han podido determinar en este procedimiento al no existir una final liquidación de cuentas entre acusado y comuneros, a tenor de los dos únicos informes periciales obrantes en la causa.

No obstante, dicha falta de liquidación final, se ha acreditado, a lo largo del procedimiento, que el acusado facturó por cuenta de Inversiones cinco facturas, con fechas comprendidas entre el 5 de agosto de 2011 y 13 de septiembre de 2011, en concepto de 'ahorro en costes en la viabilidad económica de la promoción' por un importe total de 161.152,54 euros - folio 609- y que no respondían a ningún acuerdo, apoderándose y quedándose de dicha cantidad perteneciente a la Comunidad y destinándola a sus propios usos.

No se ha acreditado que en el apoderamiento o disfrute de esa cantidad participara a título lucrativo el declarado responsable civil subsidiario don Baltasar ».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos absolver y absolvemosa don Pedro Francisco de los delitos de estafa y administración desleal por los que venía siendo acusado,condenándolepor eldelito de apropiación indebidaen concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y con la concurrencia del subtipo agravado n° 5 del art. 250 del Código Penal en referencia al valor de la defraudación, a lapena de dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y8 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión, por cada dos cuotas impagadas, así como la imposición de la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Asimismo indemnizará a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 en la cantidad de161.152,54 euros,cantidad de la que responderá además de con sus intereses legales la declarada responsable civil subsidiaria la mercantilInversiones en Suelo y Gestión de Patrimonios.

No procede declarar responsable civil subsidiario al Sr. Baltasar declarando de oficio las costas procesales por su traída al proceso.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal ".

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el condenado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Pedro Francisco .

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por aplicación indebida de los arts. 252 y 253 CP .Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 2 art. 849 LECrim por error en la apreciación de la prueba.Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º inciso 2º. Motivo cuarto .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º inciso 3ª LECrim .

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos; la representación legal de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 impugnó el recurso; la representación legal de la entidad mercantil 'Inversiones del Suelo y Gestión de Patrimonios S.L.' se adhirió al recurso de casación interpuesto por el recurrente impugnando tal adhesión las dos acusaciones recurridas. Por su parte la representación legal de Baltasar se personó en el recurso pero no contestó al no verse afectado por el mismo; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto razones de orden lógico como legal ( art. 901 bis a) LECrim ) invitarían a invertir el orden de los cuatro motivos que componen el recurso siguiendo la secuencia justamente inversa: en primer lugar los motivos por quebrantamiento de forma por vicios en la redacción de la sentencia (cuarto y tercero: art. 851 LECrim ): de ser prosperable alguno de ellos habría que devolver la sentencia al Tribunala quopara subsanar los defectos apreciados y dar nueva ocasión de recurrir por el fondo. A continuación el motivo porerror facti(art. 849.2º) que siempre ha de ser instrumental de un motivo porerror iuris,esto es, está a su servicio. El error de subsunción habrá de examinarse tras dejar correctamente fijados los hechos probados, a cuya remodelación se dirige necesariamente el motivo del art. 849.2 LECrim . Solo entonces quedaría expedito el camino para abordar el motivo canalizado a través del art. 849.1º: indebida aplicación de un precepto penal sustantivo.

En todo caso una primera aproximación al recurso desaconseja esa reordenación sistemática en tanto que los motivos segundo a cuarto van a quedar vacíos de contenido como consecuencia de la estimación del primero. Resultaría absurdo y contrario al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) postergar la resolución definitiva del asunto por razones formales que carecen de capacidad para variar la respuesta de fondo.

De cualquier forma, aún prescindiendo de su análisis específico, no importa apuntar que ninguno de esos tres últimos motivos presenta, en un somero acercamiento, aptitud para prosperar.

Los documentos ni son literosuficientes, ni están contradichos en rigor por la sentencia (art. 849.2º).

No se aprecia -de otra parte- contradicción conceptual interna de los hechos probados (art. 851.1).

Y los conceptos que se señalan como predeterminantes carecen de una significación jurídico penal que se aparte de su contenido vulgar. No hay cercenamiento de la capacidad de evaluar la corrección de la subsunción -penal.

SEGUNDO.-Tienen razón tanto el Fiscal como la otra parte recurrida -acusación particular- cuando aducen, -el primero con claridad y sin tapujos; la segunda solo sugiriéndolo-, que el primer motivo no respeta estrictamente la disciplina de la causal de casación elegida ( art. 849.1 LECrim ) que impone el acatamiento absoluto del hecho probado. Pertenece esa idea a lo que en ocasiones hemos llamado regla elemental delABCde la técnica casacional. El razonamiento del recurrente discurre por derroteros que se apartan de esa premisa.

Probablemente la implantación del nuevo recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia frente a las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales marque la necesidad de replantearse la flexibilidad con que este Tribunal ha manejado las reglas casacionales para suplir en alguna medida lo que constituía una reivindicación añeja y generalizada: la previsión de una apelación previa a la casación para consagrar de forma clara el derecho a la doble instancia afirmado en favor del condenado en algunos tratados internacionales. La indulgencia que esta Sala ha venido dispensando frente a deficiencias del tipo de la ahora detectada, eludiendo una respuesta de inadmisión (art. 884. 3º) que hubiese abortado la posibilidad de revisar el previo pronunciamiento, estaba alentada por el deseo -o necesidad- de que el derecho a la tutela judicial efectiva obtuviese un reforzado amparo en la práctica pese a la ausencia de una real doble instancia.

En rigor y en estricta técnica casacional a partir de esa contastación ( art. 884.3º LECrim ) la salida sería la inadmisión o, en esta fase, la desestimación sin entrar en el fondo. Pero la praxis que acabamos de recordar y que es bien conocida ha tendido a esquivar esa drástica respuesta tratando de apartar óbices formales para no escamotear el examen del fondo. No olvidemos que estamos ante un asunto sometido al régimen anterior a la reforma de 2015: no cabe apelación en virtud del régimen transitorio previsto. Frente al pronunciamiento condenatorio solo es posible la casación; sin previa apelación.

Por eso haciendo uso de ese tradicional tratamiento menos estricto se antoja ineludible evitar una contundente respuesta de inadmisión por un defecto consistente, más que en deformar la estructura del art. 849.1º LECrim , en identificar erróneamente el cauce casacional adecuado. Lo que se esconde bajo la leyenda de un motivo porerror iurisdel art. 849.1º LECrim es en realidad un motivo porpresunción de inocencia: el recurrente viene a cuestionar que concurra prueba concluyente de la apropiación que el Tribunal le atribuye.

Voluntad impugnativa y naturaleza auténtica de la queja mal presentada impulsan el examen del fondo del motivo.

TERCERO.-El problema no es propiamente jurídico. No se trata de dilucidar si cabe condenar por apropiación indebida cuando hay una liquidación de cuentas pendiente. Está bien traída por el Fiscal la jurisprudencia más reciente que, renegando de lo que había sido una afirmación poco matizada y presente en demasía en pronunciamientos anteriores, admite un delito de apropiación indebida en el contexto de unas relaciones complejas en las que pende una liquidación de cuentas. No es un tema sustantivo. No hay dificultad dogmática alguna para que convivan apropiación indebida y relaciones complejas pendientes de aclarar cuentas y deudas y créditos recíprocos. Es una cuestión de prueba.

En ese marco será quizás más difícil identificar una inequívoca acción apropiativa que podría pasar por una provisional adjudicación de bienes o valores cuyo pago se anticipa, aunque sea por una indebida vía de hecho. No habrá apropiación indebida en ese caso por faltar el ánimo de lucro ilícito, o ánimo de enriquecimiento indebido que se ve sustituido por un propósito de hacerse pago que excluye el delito de apropiación indebida (argumentoex art. 455 CP ).

Pero es perfectamente imaginable y los repertorios dan buena muestra de ello, una apropiación indebida en el contexto de ese tipo de relaciones que aguardan una liquidación y aclaración de las cuentas, para precisar débitos y créditos recíprocos y establecer las compensaciones que procedan. Singularmente es ello posible cuando el autor se embolsa cantidades muy por encima de las que le corresponderían o realiza actuaciones que por su clandestinidad o mecánica o morfología fraudulenta revelan de forma inequívoca ese ánimo de apoderamiento de lo que corresponde al principal.

En el caso objeto de censura casacional existirá, en efecto, apropiación indebida, como afirma la sentencia en pronunciamiento que secundan ambas acusaciones, si se llega a la conclusión de que, al margen de esas cuentas pendientes para ajustar los honorarios debidos al acusado fijados sobre un porcentaje, éste desvió cantidades de forma fraudulenta y con ánimo de que engrosasen la retribución pactada, incrementada así indebidamente y al margen de lo convenido.

No será así si se llega a la conclusión o, al menos, se admite como hipótesis razonablemente posible que esas cinco facturas cargadas en la cuenta de la comunidad se correspondían con parte de esas retribuciones y era esa la voluntad del acusado.

El concepto en que se giran (un tanto críptico), desde luego no respalda la tesis del recurso. Pero tampoco militan datos del todo concluyentes para rechazar que en efecto se tratase de parte de esas retribuciones. El silencio del hecho probado sobre el total manejado para la operación, y una estimación, aunque sea puramente aproximativa, de a cuánto podría ascender ese tres por ciento, hace que se presente como poco concluyente la deducción de la Sala en orden a esa voluntad de apropiación definitiva -punto de no retorno-. No puede excluirse, al ser igualmente plausible, la intención del recurrente de jugar con esas cantidades como parte del importe total de la retribución debida por su gestión. Así lo vino afirmando desde el inicio de la investigación (folios 661 y 760 y siguientes). No consta que lo haya ocultado en algún momento y, además no puede negarse cierta vinculación entre la leyenda de las facturas y las retribuciones pactadas en favor de la Sociedad del recurrente (basadas en un prometido ahorro derivado de su gestión frente a otras modalidades de promoción).

Ese carácter no totalmente concluyente o demasiado abierto de la deducción (estamos en definitiva ante prueba indiciaria o indirecta en lo que respecta a la voluntad de fraude) permite la fiscalización en casación a través de la presunción de inocencia, y nos lleva a laestimacióndel motivo y consiguiente casación de la sentencia.

CUARTO.-Habiéndose estimado el motivo las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por Pedro Francisco contra sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Zaragoza en causa seguida contra el recurrente por un delito continuado de estafa;por estimación del motivo primero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2.- DECLARARlas costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.