Sentencia Penal Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 231/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00331/2019

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

Modelo: 213100

N.I.G.: 02069 41 2 2017 0000440

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000231 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000053 /2018

Delito: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Casimiro

Procurador/a: D/Dª ANTONIO LOPEZ LUJAN

Abogado/a: D/Dª EMILIO JOSE LOPEZ IZQUIERDO

Recurrido: Rosario

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN GOMEZ IBAÑEZ

Abogado/a: D/Dª FEDERICO ORTIZ PEREZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Magistradas:

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO.

Dª ROSARIO SANCHEZ CHACÓN.

En ALBACETE, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RP 231/19, sobre la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre impago de pensiones, PA 53/18, siendo apelante en esta instancia Casimiro,representado por el Procurador Emilio López Luján y asistida por el letrado D Emilio José López Izquierdo; siendo parte apelada Dª Rosario, representada por la Procuradora Dª María del Carmen Gómez Ibañez y asistida por el letrado D. Federico Ortíz Pérez; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente la Magistrada Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete dictó Sentencia de fecha 28 de enero de 2019, cuyos Hechos Probados dicen: «Único.- Se considera probado y así se declara que en virtud de sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la DIRECCION000 en procedimiento de guarda y custodia nº 236/2016, el acusado Casimiro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 8 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete ( ejecutoria 94/2017) como autor de un delito de impago de pensiones; venia obligado a abonar una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos menores de edad, habidos de la relación con Rosario de 180 euros al mes ( 360 €/m), actualizada anualmente conforme a IPC y mitad de los gastos extraordinarios. El acusado pese a contar con medios económicos suficientes, no abonó cantidad alguna desde el mes de abril de 2017, denunciando Rosario el día 17 de julio de 2017, quien reclama las pensiones adeudadas hasta el día del juicio.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia pronunció el FALLO siguiente:

'Debo condenar y CONDENO a Casimiro como autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA en su modalidad de IMPAGO DE PENSIONES del artículo 227, 1 y 3 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Cp, a la pena de 20 meses de multa con una cuota diaria de 6euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y costas del procedimiento. En el orden civil que indemnice a sus hijos menores, en la persona de su madre, Rosario en la cantidad de 8.098,98 euros, con los intereses del artículo 576 LEC'.

TERCERO.-La representación procesal de Casimiro interpuso recurso de apelación contra la sentencia, interesando que se dicte una sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la apelada, dictando otra por la que se absuelva a D. Casimiro de todos los pronunciamientos contenidos en la resolución judicial. Subsidiariamente, que, para el caso de resultar penalmente responsable del delito, interesa a la apelante que se le reduzca la pena de multa al mínimo posible, en atención al principio de proporcionalidad de las penas que rigen en el ámbito penal, y se pronuncie sobre la posible sustitución de la misma por trabajos en beneficio de la comunidad.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para efectuar alegaciones en plazo legal.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª Rosario presentaron respectivos informes en los que interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en la Sección, formado el Rollo de apelación, se designó ponente y se señaló fecha -14/10/2019- para deliberación, votación y fallo.

UNICO.-Se considera probado y así se declara que en virtud de sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la DIRECCION000 en procedimiento de guarda y custodia nº 236/2016, el acusado Casimiro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 8 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete ( ejecutoria 94/2017) como autor de un delito de impago de pensiones, venia obligado a abonar una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos menores de edad, habidos de la relación con Rosario, de 180 euros al mes ( 360 €/m), actualizada anualmente conforme a IPC y mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado no abonó cantidad alguna desde el mes de abril de 2017, denunciando Rosario el día 17/07/2017, reclamando las pensiones adeudadas hasta el día del juicio.

No ha quedado probado que el acusado contara con medios económicos suficientes para pagar la pensión de alimentos correspondiente a los meses de abril a octubre de 2017, siendo el 24/10/17 cuando el mismo declaró en el Juzgado de Instrucción por tales hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente centra sus alegaciones en la valoración de la prueba, al considerar que no ha tenido voluntad de impagar la pensión de alimentos de sus hijos. Justifica dicho impago en la precaria situación económica en la que se encuentra, sin trabajo y con deudas desde 2016 con la Seguridad Social, así como en la necesidad de atender otros pagos que considera eran prioritarios, como lo eran la responsabilidad civil, multa y costas de la anterior sentencia de condena por impago de pensiones. Sostiene que no hay un solo indicio o prueba que revele la capacidad económica del progenitor durante el 2017 y 2018, ni que fuese solvente como para pagar las pensiones de sus hijos.

Subsidiariamente, interesa que se le reduzca la pena al mínimo posible, y se pronuncie sobre la sustitución de la misma por trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.-Se centra el objeto de recurso en discutir la existencia del elemento subjetivo del tipo del delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal. Según la jurisprudencia, este elemento viene integrado, además del conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, por la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto ( STS 576/2001 de 3 de abril).

Sobre este punto, esta Sección se pronunció indicando que 'la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado (bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento) excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone. Pero dicha imposibilidad, una vez fijada en una resolución judicial lo contrario, ha de ser cumplidamente acreditada, al menos indicando que la situación económica ha variado sustancialmente desde que se fijó civilmente la pensión' (ST AP Albacete 9/11/2017 RP 434/17).

En el presente caso, examinadas las actuaciones, vista incluida, las mensualidades objeto de impago que fueron objeto de instrucción son las correspondientes a los meses de abril de 2017 hasta octubre de 2017, fecha en que el Sr Casimiro prestó declaración como investigado. A este periodo de tiempo se hace expresa referencia en la sentencia, precisamente para acotar el espacio temporal en el que ha de valorarse la capacidad económica del denunciado a los efectos del impago, resultando indiferente cuales hayan sido los ingresos del acusado posteriores a esa fecha. Pese a ello, en la sentencia se analiza, además, la capacidad económica del acusado durante el año 2018, concluyendo que existió voluntad de impago y que desde abril del 2017 contaba con medios económicos suficientes. Conclusiones que no se comparten por la Sala.

El delito de impago de pensiones es un delito de comisión periódica y de tracto sucesivo. Durante la tramitación del procedimiento se continúan devengando nuevas mensualidades que pueden resultar impagadas. Si bien, el objeto del proceso, concretado por el juez instructor en el auto acordando la continuación por los trámites de procedimiento abreviado (con la concreción de los hechos punibles y la persona a quien se imputan), se centra en las mensualidades impagadas atribuidas al investigado y respecto de las cuales fue interrogado al prestar declaración en la fase de instrucción, pudiendo proponer al efecto la práctica de diligencias en el ejercicio de su derecho de defensa. Ello no obsta a que se puedan incluir en fases posteriores del procedimiento nuevas mensualidades que resultaren impagadas, ampliando así el contenido de los hechos de la acusación, siempre y cuando el acusado preste su conformidad a ello expresando que no se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

Revisada la grabación del juicio se aprecia que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular modificaron los hechos objeto de acusación. Elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, salvo la acusación particular que modificó el apartado referente a la pena. Y no consta que se preguntara al acusado si estaba de acuerdo con que también fueran objeto de enjuiciamiento los impagos producidos con posterioridad a octubre de 2017.

Por tanto, acotado el periodo de análisis a las mensualidades impagadas de abril a octubre de 2017, no ha quedado acreditado que el acusado tuviese capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la pensión de alimentos. Consta en la vida laboral que causó baja en la Seguridad Social en el mes de marzo de 2017, un alta el 29/08/17 con baja el 1/08/17, y de nuevo un alta el 14/09/17 con la baja al día siguiente 15/09/17. Con posterioridad a dicho periodo es cuando figura dado de alta, con fecha 1/12/17 hasta el 28/02/2018 que causó baja, siendo demandante de empleo desde marzo de 2018. Es cierto que el denunciado afirmó, sin concretar fechas, que había hecho algún trabajo sin estar dado de alta, y que vivía de lo que podía hacer 'de extranjis', si bien, se desconoce si los realizaba durante el periodo indicado y, de ser así, la suficiencia de los ingresos que podría haber obtenido por ello.

Por otro lado, resulta significativo de la precariedad económica del acusado la deuda que mantiene con la Seguridad Social desde 2016, que procedió a embargarle la cuenta y, en noviembre de 2018, varios bienes inmuebles. Respecto a estos últimos, cuya titularidad se valora en la sentencia como síntoma de solvencia económica, consta que en el año 2017 todavía no estaban embargados y tenía plena disponibilidad sobre ellos, si bien, ello no es determinante de una situación de liquidez inmediata como la que se requiere para hacer frente al devengo periódico y mensual de la pensión de alimentos. Con el añadido de que el acusado no ostenta la titularidad completa de todos ellos (con las dificultades de venta que ello implica), sino porcentajes de titularidad (3,33% de la propiedad, 100% de la nuda propiedad y 50% de la propiedad), y que, además, en los dos que tiene el cien por cien de la propiedad sus valores catastrales son muy bajos (191,14 euros y 235,41 euros).

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, y absolver al acusado del delito de abandono de familia del que ha sido acusado.

TERCERO.-Estimado el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Antonio López Luján en nombre y representación de D. Casimiro contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, que SE REVOCA, y se absuelve al acusado del delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, del que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso de extraordinario de Casación por infracción de norma sustantiva ( art. 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.