Sentencia Penal Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 45/2019 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
ROLLO Nº 45/2019-A
JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 255/2018
APELANTE: Héctor
SENTENCIA Nº 331/2019
Ilmos. Sres:
Dª. CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
Barcelona, a veintidós de Marzo de dos mil diecinueve.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 45/2019-A, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido
255/2018 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, seguido por un delito de acoso y un delito leve de
injurias, en el que se dictó sentencia el día 20 de noviembre de 2018. Ha sido parte apelante Héctor y parte
apelada el Ministerio Fiscal y Carina .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos: 'Ha resultado probado que el acusado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Carina , fruto de la cual tuvieron un hijo en común, habiendo finalizado la misma en el año 2012. La Sra. Carina ostentó la guarda y custodia del hijo menor tras la ruptura, ello en virtud de resolución judicial del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona (sentencia de fecha 4-12-2014) que, correlativamente, estableció un amplio régimen de visitas a favor del acusado.

Durante los meses comprendidos entre agosto del año 2016 y marzo del año 2017, el acusado, que no aceptó de buen grado que la guarda y custodia del hijo menor le hubiera sido atribuida a la Sra. Carina (él pretendía la custodia compartida), y con el fin de coartar la libertad de ésta, procedió a llamarla por teléfono en numerosas ocasiones con el pretexto de hablar de temas relacionados con la educación y cuidado del hijo común, y le envió innumerables mensajes de texto -sms- casi todos los días con el mismo pretexto, llegando algún día a enviarle hasta 32 mensajes. Además, y siempre con el mismo ánimo, le remitió en ese periodo a la Sra. Carina , también reiteradamente, mensajes de correo electrónico. Tanto en unos como en otros, la acusaba de maltratar al hijo común por no dejarle ver a su padre más tiempo, la tildaba de secuestradora, acusadora de menores, o le decía que sus actos debían responder a un trastorno o a su maldad. En alguno de ellos la advertía de que iba a dejar constancia de todo ello en numerosos foros (ante el juez, ante la comisión de ética de la Clínica DIRECCION000 , en la que ella trabajaba, ante el colegio de médicos y en redes sociales) para perjudicarla. El acusado llegó incluso, en fecha 24-2-17, a escribir un mensaje en el grupo de Whatsapp de padres de la clase escolar del menor en el que insistía en estas acusaciones hacia la Sra. Carina , tratando así de desacreditarla públicamente.

Además, el acusado buscaba encuentros personándose en el domicilio y en el centro escolar para poder ver al menor más tiempo del establecido por la resolución judicial.

Esa actuación constante y deliberada del acusado provocó que Carina se viera superada y tuviera que variar su vida y quehacer diario cambiando de número de teléfono y de cuenta de correo y dando de baja sus cuentas en redes sociales, así como variando sus horarios de trabajo para acudir al colegio sin riesgo de encuentro con el acusado. Y provocó también que la misma solicitara una medida de protección que dio lugar a que el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 4 de Barcelona dictara orden de protección mediante auto de fecha 13-4-17, en virtud de la cual se establece la prohibición de que el acusado se comunique con aquélla por cualquier medio durante un plazo de un año, medida luego prorrogada. Desde el dictado de la orden de protección, el acusado ha cesado en su actitud hacia la Sra. Carina .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: 'QUE CONDENO al acusado, Héctor , como autor penalmente responsable de un delito de acoso y de un delito leve de injurias continuado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: a) Por el primer delito, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse en adelante a menos de 300 metros de Carina , a su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento oral u escrito, por tiempo de TRES AÑOS.

b) Por el delito leve continuado, VEINTICINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, así como prohibición de acercarse en adelante a menos de trescientos metros de Carina , a su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento oral u escrito, por tiempo de SEIS MESES.

Condeno al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Héctor alegando como motivos de impugnación: A).- Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 172 ter 1 y 2 del CP; B).- Infracción de precepto legal y vulneración del principio acusatorio y vulneración del derecho de defensa que crea indefensión; C).- Vulneración del principio acusatorio por incluir hechos probados no reflejados en el escrito de acusación; D).- Vulneración del derecho a tutela judicial efectiva, vulneración del derecho de defensa por no valorar las pruebas propuestas y admitidas por el recurrente; E).- Error manifiesto en la valoración de la prueba y vulneración de garantías procesales, in dubio pro reo; F).- Falta de motivación suficiente respecto a la necesariedad de la prohibición de comunicación; y, G).- Falta de motivación suficiente respecto a la duración de las penas, desproporcionalidad de las penas impuestas y de la medida de prohibición de acercamiento.

Así pues, como primer motivo de impugnación se denuncia infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 172 ter, 1 y 2 del CP. Señala el recurrente que el relato fáctico es genérico ya que no se concreta ni el contenido de las llamadas, ni el contenido de los mensajes coactivos diarios, ni de las fechas ni días concretas de los encuentros. Considera que llamar para hablar de la educación y cuidado de un hijo no puede integrar el tipo penal del delito de acoso. En cuanto al contenido de alguno de los mensajes que se recoge en el apartado de hechos probados en modo alguno constituye el delito de coacciones, sino en todo caso un delito leve de injurias por el que también ha sido condenado el recurrente. Tampoco constituye delito que el encausado fuera a ver a su hijo más tiempo del establecido en la resolución judicial. Por tanto, ninguno de los hechos descritos coinciden con las conductas descritas y tipificadas en el artículo 172 ter. 1 del Código Penal. Por último considera que tampoco se ha alterado gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la recurrente, requisito que exige el tipo penal no bastando con cualquier alteración, sino que ha de ser grave, lo que tampoco es recogido en la sentencia.

Por lo que respecta al delito de acoso, el art. 172 ter del CP contempla aquellos supuestos en los que, no pudiendo calificarse los hechos como amenazas por no producirse el anuncio explícito de la intención de causar algún mal, ni tampoco como coacciones, al no emplearse de forma directa la violencia o intimidación para coartar la libertad de la víctima, el sujeto activo' sin estar legítimamente autorizado' lleva a cabo de forma insistente y reiterada conductas con las que menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos de hostigamiento.

El tipo recoge las siguientes conductas: 1ª).- Vigilar, acechar o buscar la cercanía física (como por ejemplo cuando el sujeto activo merodea o se aposenta en las inmediaciones del domicilio, lugar de trabajo, de estudios o de ocio, las actitudes de vigilancia, observación y seguimiento); 2ª).- Establecer o intentar establecer contacto con la víctima a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, (como cuando se realizan insistentes llamadas telefónicas a horas intempestivas o mediante el envío de correos postales o electrónicos por sí o a través de familiares o amigos); 3ª).- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiriendo productos o mercancías, o contratando servicios, o haciendo que terceras personas se pongan en contacto con la víctima (suplantación de personalidad en las redes sociales, etc); 4ª) Cuando se atente contra la libertad o patrimonio de la víctima, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella (presión sobre las personas ligadas a la víctima, hijos principalmente).

El tipo penal no exige un determinado número de actos, ni que estos hayan tenido lugar en un espacio temporal, pero señala que ha de ser de forma 'insistente y reiterada', lo que deberá determinarse en cada caso concreto, si bien parece excluir que un solo acto pueda conformar este delito, si bien existe la posibilidad tal como señala la FGE de que esta insistencia y reiteración no siempre exista en los supuestos previstos en el art.172.ter 1.3ª, ya que podrían encuadrarse en este apartado aquellos supuestos en los que se colocan anuncios en un medio de comunicación o en internet que someten a la víctima a continuas llamadas y que sin embargo, el autor del anuncio ha realizado una única conducta que perdura en el tiempo. Es necesario que dichas conductas produzcan en todos los casos una alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, aunque no sea buscado por el autor del delito, como puede ser, a título de ejemplo, depresión, ansiedad, síndrome de estrés postraumático, descenso en el rendimiento laboral o en los resultados académicos, cambios de lugar de residencia o de números de teléfono, etc.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre dicho delito en Sentencia 324/2017, de 8 de Mayo. Señala el Alto Tribunal: ' Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung) , Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori) . En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad , exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias. ....... La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal). El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.' En el presente caso el Juzgador considera que concurren dichos requisitos y para ello ha tenido en cuenta la declaración de la denunciante, a la que en aras a la privilegiada posición que la inmediación le confiere ha otorgado credibilidad al considerar que reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo apta que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Al Juzgador le resulta creíble la denunciante no solo por su firmeza y convicción, sino también porque su versión aparece ampliamente corroborada por la abundante prueba documental practicada. Respecto a las llamadas telefónicas el Juzgador acepta la tesis de la defensa de que la mayor parte de ellas proceden de la denunciante y no del acusado, pero considera que los mensajes de correo electrónico y los sms enviados por el acusado son excesivos, valorando el contenido de alguno de ellos que a juicio del Juzgador acreditan la intención del acusado.

El Juzgador examina los correos electrónicos enviados por el acusado que se encuentran aportados a folios 73 a 116, en los que de manera insistente reprocha a la denunciante su modo de educar al menor y a los impedimentos que él considera que pone para evitar la relación entre padre e hijo. En concreto el Juzgador hace referencia a los mensajes que obran a folios 73 a 78, 80, 81, 85, 86, 92, 98, 99, 102, 109 y 114 mensajes cuyo contenido concreta y al que nos remitimos. También se refiere el Juzgador a los mensajes SMS que constan transcritos a folios 117 a 159, en los que acusa a la denunciante de mala madre y mala persona. El Juzgador se centra en el contenido de los mensajes obrantes a folios 117, 119, 120, 121, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y a otros en términos parecidos hasta el folio 159. También tiene en cuenta el Juzgador el mensaje de Whatsaap remitido por el acusado en fecha 24 de febrero de 2017 al grupo de padres del colegio del hijo menor con un contenido claramente difamatorio contra la denunciante, que motiva que algunas madres pidan que no se utilice el chat para estos fines (folio161). El Juzgador otorga validez a dichos mensajes teniendo en cuenta el volcado telefónico realizado por el Letrado de la Administración de Justicia (folios 265 a 291).

Por último el Juzgador considera que no ha apreciado ánimo espurio en la denunciante y que no ha incurrido en contradicciones relevantes.

Pues bien, teniendo en cuenta el número de mensajes electrónicos y SMS y su contenido, coincidimos con el Instructor acerca de que el acusado sometió a la denunciante a un verdadero acoso mediante los mensajes SMS, los correos electrónicos y personándose también en las cercanías del domicilio y en el colegio del hijo. Estos encuentros los considera probados el Juzgador por la declaración de la denunciante que le resulta creíble y que parece deducirse de buena parte de los mensajes de reproche que le remitió el acusado.

A diferencia de lo que sostiene el recurrente ninguno de los correos electrónicos o sms encuentran amparo en un pretendido interés del recurrente en la educación de su hijo. El número y sobretodo el contenido excede en mucho a lo que debería ser una comunicación en interés por la educación del hijo o para ponerse de acuerdo sobre aspectos o puntos no regulados en la sentencia de divorcio. Y ello por cuanto se trata de continuos reproches y menosprecios, se trata de ejercer un control absoluto sobre la denunciante en lo que respecta a la educación del hijo, se trata de coartar su libertad, tranquilidad. Si el recurrente consideraba que algún punto no estaba debidamente regulado o la denunciante no cumplía con las obligaciones derivadas de la sentencia de divorcio tenía que haber instado la ejecución de la sentencia civil, pero en modo alguno agobiar a la denunciante con sus continuos y repetitivos reproches y menosprecios.

Asimismo el Juzgador considera creíbles las manifestaciones de la recurrente acerca de la situación de angustia que le produjo la reiterada conducta del acusado que le llevó a cambiar su rutina de vida teniendo que solicitar una orden de protección que le fue concedida, cancelar cuentas en redes sociales y cambiar de teléfono y de cuenta de correo, lo que el recurrente cuestiona, pero que al Juzgador le resultó creíble, como también lo es en esta alzada ya que no deja de ser una consecuencia lógica de la actuación del acusado.

Además la denunciante afirmó que bloqueo al acusado del Whatsapp y que por eso le enviaba SMS, que cambió de teléfono, que hizo como si inhabilitara su cuenta de correo para no recibir mensajes, se abrió una cuenta con perfil oculto, se dio de baja en Linkedin. Se trata pues de una alteración grave de la vida y rutina de la denunciante que tiene pleno encaje en el tipo penal enjuiciado.

Por último debemos rechazar que se trate de un relato genérico ya que el apartado de hechos probados contiene todos y cada uno de los elementos de los delitos por los que ha sido condenado el acusado.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación se denuncia infracción de precepto legal, vulneración del principio acusatorio y vulneración del derecho de defensa que genera indefensión por parte de las acusaciones.

Y ello por cuanto el recurrente ya denunció como cuestión previa la indefensión que le generaba el escrito de acusación en cuanto a la falta de concreción de las fechas y de los contenidos, así como respecto de los encuentros del recurrente con la denunciante, lo que le impidió articular prueba al respecto y no ha podido acreditar dónde se encontraba esos días y a esas horas.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta de forma adecuada por el Juzgador a cuya argumentación nos referimos. En efecto, en el escrito de la acusación particular se concretan los periodos temporales en los que se han producido los hechos, se hace referencia a los números de teléfono, al contenido de los mensajes. Por su parte el Ministerio Fiscal hace referencia también a períodos temporales, a fechas concretas. Dado el gran número de mensajes remitidos por el acusado resulta completamente imposible relacionarlos todos y cada uno de ellos, sin embargo no puede alegar indefensión por cuanto se fija el período temporal de los mensajes y obran en la causa los listados de las compañías telefónicas con la fecha de cada uno de los mensajes en estos lapsos temporales, por lo que en todo momento tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban y pudo proponer prueba. Por lo que respecta a los encuentros en los escritos de acusación se hace referencia a los mismos sin concretar fechas debido a que la denunciante manifiesta que son innumerables, pero que el Juzgador ha considerado creíbles por el propio contenido de los mensajes.

El motivo se desestima.



TERCERO.- El tercer motivo de impugnación lo constituye vulneración del principio acusatorio por incluir hechos probados no reflejados en el escrito de acusación.

Reprocha al Juzgador que haya incluido como hecho probado que la Sra. Carina a consecuencia de estos hechos tuvo que cambiar su quehacer diario cambiando de número de teléfono, de cuenta de correo y dando de baja sus cuentas en redes sociales, así como haber variado sus horarios de trabajo para acudir al colegio sin riesgo de encuentro con el acusado, por lo que el recurrente tampoco pudo articular prueba alguna al respecto, como que la cuenta de Facebook sigue activa, desconociendo la preexistencia de otras redes sociales de la denunciante. Asimismo se hubiera solicitado prueba respecto al cambio del horario de trabajo. Respecto al correo electrónico todos los emails han sido aportados a la misma cuenta, por lo que no ha sido cambiada.

Frente a ello debemos señalar que el apartado de hechos probados no tiene que ser una copia de los escritos de acusación siempre que se respete el principio acusatorio y no se introduzcan hechos por los que no se formulaba acusación y que no hayan sido discutidos en el acto del juicio oral. En el presente caso el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación señala que debido a la actuación del acusado la denunciante tuvo que variar su vida y quehacer diario, mientras que la Acusación Particular recoge que las acciones reiteradas y repetitivas desarrolladas por el acusado han incidido de tal forma en la vida cotidiana de la Sra. Carina que la han obligado a dejar de trabajar para personarse en el colegio, cambiando el camino al trabajo y al colegio, generándole un estado de ansiedad e inseguridad. Por tanto, en los escritos de acusación ya se recoge que la conducta del acusado ha provocado que la denunciante haya variado su vida y sus rutinas, por lo que ninguna infracción de principio acusatorio se produje por el hecho de que en la sentencia se concrete alguno de los cambios que la denunciante se ha visto obligada a hacer. Concretamente el acusado conocía el cambio en el horario del trabajo, que consta en el escrito de la acusación particular y la denunciante en sus declaraciones ya había hecho referencia al resto de cambios que se había visto obligada a hacer, por lo que el acusado era plenamente conocedor de ellos y podía haber propuesto la prueba que considerara pertinente.



CUARTO.- Denuncia también el recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, vulneración del derecho de defensa por no valorar el Juzgador las pruebas propuestas y admitidas por parte del recurrente.

Denuncia que el Juzgador solo haya valorado la prueba de la acusación y no la de la Defensa, tanto de las respuestas de la denunciante al interrogatorio contradictorio por parte del recurrente como de la documental admitida como prueba. Así, señala el recurrente que aportó los listados remitidos por la operadora Tuenti, respecto de los mensajes SMS que la denunciante manifestó que se le habían remitido, y el listado de Telefónica-Movistar respecto de las llamadas, obrante en el CD unido al folio 347 de las actuaciones. La denunciante manifestó que tenía dos líneas de teléfonos y nunca se ha puesto de manifiesto la existencia de otra línea de teléfono, además, el Magistrado no dejó preguntar sobre sí la denunciante cambió o no las líneas telefónicas que usaba y después lo hace constar en la sentencia. Así, respecto al listado de la Compañía Tuenti correspondiente al número NUM000 (folios 117 a 163) acredita que no todos los SMS fueron remitidos por el encausado y no se corresponden las fechas de los mensajes obrantes en las actuaciones, con el listado de Tuenti. En todo caso solo se corroboran 23 de los 274 mensajes durante un período de 8 meses. Asimismo consta acreditado a través del listado de Tuenti que la Sra. Carina no cambió de número de teléfono y que lo utilizaba con anterioridad y posterioridad a los hechos. En cuanto al listado telefónico remitido por Movistar del número NUM001 del que la denunciante es titular, se trata de un listado de llamadas entrantes y salientes respecto a las que el único interlocutor era el acusado, incurriendo el Juzgador en un error ya que le atribuye al acusado todas las llamadas, también las realizadas por la denunciante. Realiza una valoración sobre las llamadas que constan en dicho listado.

Pues bien, tal como hemos señalado anteriormente, el Juzgador, respecto a las llamadas telefónicas ya tiene en cuenta que la mayor parte son de la denunciante al investigado, por lo que debemos centrarnos en los mensajes sms y en los correos electrónicos. El Juzgador valora de forma adecuada dichos mensajes considerando que el número y sobre todo el contenido de los mismos no puede ampararse en el derecho de educación del menor. Compartimos dicha valoración pues basta examinar el contenido de dichos mensajes que el Juzgador concreta con acusaciones absurdas como que el menor puede acabar como el Violador de Ciudad Lineal o un asesino de masas, con enlace a artículos que tratan de ese tema, o que una niña quedó tetrapléjica por una infección hospitalaria para reprochar a la denunciante que llevara al menor al hospital, mensajes con referencia al suicidio de un policía, reproches de mala persona, mala madre, que busca la muerte de él, mezquina, etc., sin que podamos olvidar el Whatsapp que el acusado envió al grupo de padres del colegio del menor faltando gravemente al respeto a la denunciante para llegar a la misma conclusión a la que llega el Juzgador. Los mensajes obran en la causa y a folio 265 a 291 obra la diligencia de volcado de los correos electrónicos remitidos por el acusado, pero su contenido corrobora ampliamente la versión de la denunciante.

Ciertamente los listados remitidos por la compañía Tuenti resultan confusos, pero en modo alguno contradicen las manifestaciones de la denunciante, ni el número ni el contenido de los mensajes electrónicos cuyo volcado obra en autos.

El recurrente solo reconoce haber enviado un número mucho menor de mensajes, concretamente 23 durante 8 meses, sin embargo en su declaración ante el Juez de Instrucción reconoció llamar cada día a la denunciante como mínimo dos veces y también reconoció los mensajes y el contenido de los mismos que se aportaron con la denuncia por lo que en ningún error ha incurrido el Juzgador.



QUINTO.- Como quinto motivo de impugnación se denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración de garantías procesales, vulneración del principio in dubio pro reo.

Considera que se ha omitido valorar respuestas de la denunciante y del acusado, inadmitiendo preguntas sobre cuestiones que después se han hecho constar como hechos probados. Así, señala que ambas partes nunca hablan por teléfono sino que se comunicaban solo por SMS y la comunicación telefónica era con el niño. Del listado telefónico se observa que las llamadas eran siempre a la misma hora y las que son posteriores a las 22:00 horas son llamadas de la Sra. Carina o del niño cuando estaba con su padre.

Hace referencia a la mala fe por parte de la Acusación Particular pues no se pueden integrar en el delito de acoso las llamadas telefónicas cuando la mayor parte las había realizado la denunciante. Por lo que respecta a los mensajes considera que falta su acreditación pues en el listado no consta la fecha, ni el contenido.

Los mensajes no fueron objeto de volcado telefónico aunque erróneamente se hace constar que sí en la sentencia, ya que el volcado se realizó por la Secretaria solamente de los emails, sin que el contenido de los mensajes se haya acreditado ni tampoco coinciden las fechas del listado con los aportados a la causa. Solo coinciden 23 de los 274 mensajes en un período de 6 meses. Considera que los mensajes de texto aportados no se refieren al período de enjuiciamiento y en todo caso debe desligarse y constatarse el contenido de cada uno para entender si dicha comunicación reiterada era legítima o no. Los mensajes equivalen a una conversación telefónica y se refieren exclusivamente a aspectos relacionados con el hijo. Reitera que no ha quedado probado que haya existido una grave alteración en la vida de la denunciante y que el Juzgador no permitió preguntar sobre el cambio de teléfono, afirmando que se trata del mismo número de teléfono.

Reitera que el relato fáctico contienen hechos que no estaban en los escritos de acusación, por lo que no pudo proponer prueba, existiendo todavía la cuenta de Facebook de la denunciante que se encuentra activa, los emails se refieren otro período y en todo caso acreditarían que entre el 2015 y marzo de 2017 la cuenta era la misma, reiterando también que no ha quedado probado que la denunciante tuviera que cambiar su horario laboral. Considera que la denunciante no resulta creíble por la fecha de la denuncia, por el hecho de decir que las llamadas se producen a altas horas de la madrugada, lo que no es cierto, omite los problemas de comunicación en cuanto al régimen de visitas y manifiesta haber cambiado de móvil, que no es cierto.

En definitiva vuelve a reiterar lo ya expuesto y concluye que falta el elemento subjetivo del tipo penal, adoleciendo la sentencia de una falta absoluta de motivación sobre su existencia. Considera que en todo caso no se ha acreditado que la finalidad de los mensajes y correos fuera coartar la libertad de la denunciante.

En ninguno de los mensajes se constata la finalidad de modificación del régimen a custodia compartida.

Considera que el hecho de que la denunciante no colabore en complementar las lagunas de la Sentencia y de permitir el contacto en días señalados, para los progenitores o para el menor, y facilitar la relación de éste con el recurrente no permite considerar que se está preservando en sus justos términos el régimen acordado judicialmente, por lo que en todo caso los mensajes contendrían reproches al incumplimiento por parte de la denunciante de las obligaciones derivadas de la sentencia.

Pues bien, el presente motivo de impugnación no viene sino a ser una reproducción de los anteriores, por lo que a lo ya expuesto nos remitimos sin que nada nuevo proceda añadir, salvo que en la sentencia se motiva adecuadamente la concurrencia de los requisitos del delito de acoso, como es la actitud persistente y reiterada del acusado que no acepta el régimen de guarda y custodia fijado por resolución judicial, actitud a la que la propia Audiencia Provincial de Barcelona hizo referencia al resolver el recurso de apelación señalando que el denunciado sin justificación alguna no valora la figura materna, citando la propia sentencia mensajes del acusado en ese sentido. La intención del acusado con sus mensajes y correos, con sus continuos reproches y encuentros, era controlar la educación y vida del menor al no estar de acuerdo con el régimen de guarda y custodia y régimen de visitas establecido en resoluciones judiciales que consideraba injustas, comunicándose con la denunciante de forma insistente aun cuando sabía que ella no lo quería, con continuos reproches, coartando su libertad en todo lo relacionado con la educación y hábitos del menor, lo que integra el elemento subjetivo del delito de acoso al que el Juzgador hace referencia.



SEXTO.- El sexto motivo de impugnación se refiere a la falta de motivación suficiente respecto a la necesidad de la pena de prohibición de comunicación, falta de valoración del interés superior del menor y desproporción de la duración de las penas.

Considera que la comunicación entre las partes resulta necesaria en atención al superior interés del menor que prevalece sobre los intereses individuales de cada uno de los progenitores. Reprocha nuevamente al Juzgador que no le permitiera realizar ciertas preguntas. Expone todos los problemas que se han producido por una mala comunicación y los que pueden producirse en caso de imponerse la prohibición de comunicación.

La incomunicación solo perjudica al hijo a quien se le carga de responsabilidad y se le priva de una atención conjunta y alineada a su interés.

Pues bien, habiéndose producido el acoso fundamentalmente a través de comunicaciones de SMS y correos electrónicos, la prohibición de comunicación resulta imprescindible para la salvaguarda de la integridad psíquica de la denunciante. Señala el recurrente que debe prevalecer el interés del menor, lo que es cierto, pero visto que el recurrente utiliza la vía telemática para coaccionar y realizar a la denunciante reproches que no tienen nada que ver con la educación del menor, no puede alegarse que dicha prohibición de comunicación perjudique al menor, sino todo lo contrario. De hecho en la actualidad ya existe dicha prohibición de comunicación como medida cautelar sin que se haya acreditado ningún perjuicio para el menor.

SÉPTIMO.- Como último motivo de impugnación se denuncia falta de motivación suficiente respecto a la duración de las penas, desproporcionalidad de las penas impuestas y de la medida de prohibición de acercamiento. Falta de ponderación de los intereses subyacentes del hijo menor.

El recurrente considera desproporcionadas las penas impuestas. Reprocha al Juzgador que solo tenga en cuenta los hechos probados y no las circunstancias de la denunciante, denunciado y contexto en que suceden los hechos. Considera que se infringe el principio non bis in ídem ya que se tiene en cuenta la continuidad del propio delito de acoso para imponer la pena en su mitad superior. Considera que al no concurrir ninguna circunstancia agravante la imposición de la pena en su mitad superior requiere de mayor motivación.

Considera que si se tienen en cuenta todas las circunstancias que se han alegado en el recurso deberían imponerse las penas en su extensión mínima, y en el caso del delito leve de injurias no debería imponerse la pena de prohibición de acercamiento al no resultar imperativa.

Pues bien, ya nos hemos referido en el anterior fundamento jurídico acerca la necesariedad de la pena de prohibición de comunicación en ambos delitos, por lo que nada más procede añadir al respecto.

En cuanto a la pena de prisión impuesta por el delito de acoso no se ha producido ninguna infracción del principio non bis in ídem. El Juzgador no ha tenido en cuenta la continuidad para imponer la pena en su mitad superior, sino que considera que los hechos han tenido lugar en un dilatado espacio de tiempo, tiene en cuenta el grado de intensidad del acoso y la ausencia de atenuantes que justifiquen la pena en su mínimo absoluto, por lo que impone la pena de 1 año y 6 meses de prisión, pena que se considera plenamente ajustada a derecho.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso confirmando la resolución de instancia.

OCTAVO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Héctor , contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado nº 255/2018, seguido por un delito de acoso y un delito leve de injurias CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley a interponer en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 22/03/2019