Sentencia Penal Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 147/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: Nº 147/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 86/2015
JUZGADO DE LO PENAL 1 Vilanova
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs/Sras.:
Presidente
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ
En Barcelona, a 18.6.2019
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación dimanante del Procedimiento abreviado indicado en el encabezamiento, seguido por un delito
DE ROBO CON FUERZA contra Cirilo en que se ha formula apelación contra la Sentencia dictada por el
Juzgado Penal de fecha 11.4.2018 .

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de los Mossos D'Esquadra que dieron lugar a la formación de las Diligencias previas 543/2013 instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedes y, una vez practicadas las actuaciones encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas posiblemente responsables y el órgano competente para el enjuiciamiento, se formularon escritos de acusación y de defensa y, seguidamente, se remitieron las actuaciones al Juzgado Penal en el que tuvo lugar la celebración del juicio oral el día 5 de abril de 2018 a las 11:30 horas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de penalmente responsable un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en el artículo 237 , 238. 3ª y el 240 del Código penal , sin que concurran circunstancias modificativas responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante la condena y costas del procedimiento así como a indemnizar a la señora Ángeles la cantidad de 178 € por los objetos sustraídos.



TERCERO.- El letrado del acusado se opuso a las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su representado.



CUARTO.- El Fallo de la sentencia apelada señala que : ' Debo condenar y condeno a Cirilo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los art. 237 , 238 Y 240 del Código Penal , imponiéndole 1 año y 4 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento.Debo condenar y condeno a Cirilo a indemnizar a la señora Ángeles la cantidad de 178 € por los objetos sustraídos'

QUINTO. - Cirilo formula apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal de fecha 11.4.2018 a la que se opone el Ministerio Fiscal Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unànime del Tribunal HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la instancia que dicen.

Cirilo , mayor de edad cómo ha nacido el NUM000 de 1993, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales , con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento económico, entre las 18:15 19 horas del día 16 de mayo del 2013 en el centro deportivo sito en carrer Sant Martí de la localidad de Vilafranca del penedés, valiéndose de un instrumento no identificado, violentó el candado que cerraba la taquilla utilizada por la señora Ángeles y, tras acceder a su interior se apoderó del teléfono móvil de la misma marca LG modelo 700 tasado pericialmente en 178 € y que la legítima propietaria reclama.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados los motiva la sentencia apelada señalando que son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 , 238.1 y 240 del Código Penal , realizado por los acusado : ' conforme a la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en las declaración del acusado , la testifical de Dª Ángeles y los Mossos D'Esquadra con TIP NUM002 y NUM003 junto la documental obrante en autos dada por reproducida en el juicio oral.

Ningún testigo vio al acusado apoderarse del móvil rompiendo el candado de la taquilla del gimnasio donde lo había guardado doña Ángeles . No hay por tanto prueba directa pero estos hechos se deducen a través de la prueba indiciaria......

En el presente caso constituyen indicios de los hechos referidos en el factum de la presente resolución: 1) El acusado utilizó el móvil robado días después. La imputación del delito al acusado se efectúa a través de la diligencia de instrucción consistente en el oficio dirigido a las compañías de teléfono para que aportara el número de abonado activada con el número de IMEI NUM004 desde el día de los hechos , a saber ,el 16 de mayo de 2013, los datos personales del titular de la tarjeta SIM asociada con ese número y la tarificación detallada de las llamadas entrantes y salientes provenientes del teléfono móvil asociado a ese IMEI . En respuesta al mismo la compañía de teléfono Vodafone informa de que a partir del día 20 de mayo de 2013 con la tarjeta SIM utiliza el terminal con número del email antes referido de forma habitual hasta el 9 de septiembre de 2013 ( folio 39 a 63) .El titular de esa tarjeta SIM ,según la base de datos de los Mossos d'Esquadra , es el acusado. Esta diligencia se ratificó y expuso en e l juicio oral por el mosso de escuadra con TIP NUM002 .

2) Las declaraciones contradictorias del acusado en sede policial, en instrucción y en el juicio oral.

Los Mossos d'Escuadra con TIP NUM003 y NUM002 en el plenario señalaron que cuando interrogaron al acusado en sede policial de forma espontánea manifestó que dejó sus pertenencias en el gimnasio y reconoció que cogió el teléfono que no era suyo ya que su ropa no estaba. Que había hecho una reparación del teléfono en un centro y había procedido a venderlo luego. Esta declaración coincide con lo expresado después en el acta de declaración (f.29) en el que aparece asistido de letrada.

El acusado en el juicio oral cambia la versión de los hechos afirmando que el móvil lo compró una persona del pueblo al poco tiempo que la línea era suya y que fue a liberalizar el teléfono .Que la razón de que aparezcan llamadas desde su número asociada a la IMEI es que le vendieron el teléfono en la piscina y en sede policial lo que dijo no era verdad y que su abogada se lo dijo para que le dejarán en libertad.

Esta versión no se considera creíble y se encuentra fuera de toda lógica. Es inverosímil que una letrada aconseje en sede policial a su defendido a que reconozca la apropiación de un móvil en lugar de la versión 'supuestamente verdadera' de carácter exculpatorio ni es creible que que los Mossos le dijeran que solo lo dejarían en libertad si reconocía los hechos , vulnerando los derechos fundamentales . Esta versión no tiene apoyatura en ninguna prueba o indicio ni el acusado ha suministrado siquiera dato de interés relativo a la compra del teléfono ni durante la instrucción ni en el juicio oral , a pesar de la gravedad de los hechos imputados.

3) El apoderamiento del móvil se efectuó mediante el empleo de fuerza en las cosas, interpretación auténtica ex art. 238 .3 del código penal , mediante el rompimiento del candado que impedía el acceso al mismo . Esto aparece acreditado a través de la declaración de doña Ángeles . En las sesiones del juicio oral esta testigo se ratificó lo declarado en instrucción manifestando que sobre las 5 o 6 de la tarde dejo el móvil en la taquilla, se fue hacer máquinas y cuando termino y fue a coger el teléfono se dio cuenta que la taquilla estaba abierta ,que habían sacado la ropa y le faltaba el móvil. Su declaración se considera veráz, coherente, sin contradicciones respecto a lo manifestado en sede de instrucción, carente de ánimo espureo y acreditativo de la fuerza sin que el hecho de que no estuviera el candado impida apreciar la fuerza. También es inverosímil las declaraciones del acusado en sede de instrucción señalando que se encontró el móvil en su taquilla donde no se hallaban sus pertenencias pues carece de sentido que un tercero quebrantara el candado de una taquilla, se apoderara de un teléfono móvil y luego lo dejara en otra taquilla cogiéndolo el acusado al que a su vez le habían quitado sus pertenencias sin denunciar los hechos.

La prueba indiciaria expuesta se considera prueba de cargo suficiente para condenar al acusado pues las circunstancias de la comisión del delito impidió que se practicarán otras diligencias que carecían de sentido , tales como la recogida de huellas y toda vez que la visibilidad de las cámaras no alcanzaba al lugar donde estaba ubicada la taquilla.

Por otra parte, concurre también el elemento subjetivo del dolo en el acusado, ya que de la prueba practicada y analizada, se desprende que por su comportamiento -elemento externo- el acusado pretendía apoderarse del móvil que utilizó posteriormente con su tarjeta .

A efectos de determinar el grado de ejecución alcanzado en el delito de robo se entiende que es consumado al haberse apropiado del teléfono móvil.'

TERCERO.- Se ha solicitado por la defensa la aplicación de la atenuante de dliaciones indebidas.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente tras la reforma operada por la LO5/2010de 22 de junio se recoge en el artículo 21.6ª CP (' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'). Se trata de un concepto abierto o indeterminado cuya concurrencia debe valorarse en cada supuesto concreto y así de forma especifica si ha existido un efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional y determinados criterios como son, según ha venido recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así sentencia 323/2.006, de 22 de marzo , a) la naturaleza y circunstancias del litigio y su complejidad; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal del imputado o acusado, de modo que no se le pueda imputar el retraso; y d) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles. Viene entendiendo asimismo el Tribunal Supremo al respecto de dicha atenuante ( en este sentido STS 12 DE ABRIL DE 2011 ) que ' es doctrina de esta Sala, que no es ocioso recordar, de la mano de la sentencia de nº 356 de 7-4-2009 en la que se afirma que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable.

En el supuesto de autos las diligencias cuya instrucción era sencilla se reaperturó el 15 de mayo de 2014, dictándose auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado el 25 de enero de 2015 y el auto de apertura del juicio oral el 8 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal registrándose y admitiendo las pruebas celebrándose la vista el 5 de abril de 2018, previa convocatoria de una vista de conformidad .

Concurren dilaciones indebidas en el presente procedimiento en atención al tiempo medio de resolución de asuntos , trámites que han de cumplirse de conformidad con lo previsto en la ley si bien con el carácter de simples.



CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena , se ha de partir de la pena de 1 a 3 años prevista en el art. 240 CP para el delito de robo y en aplicación de lo después en el art- 66.1 del Código penal , el valor del apoderamiento , demás circunstancias fácticas ya descritas, principalmente en atención a la forma de acceder a la taquilla y a la ausencia de desperfectos causados , se individualiza la pena en 1 año y 4 meses de prisión, y se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.-

Fallo

debidamente asistido de letrado en todos los casos en lo términos ya analizados 3) la versión de los hechos en el juicio oral en el que explica y cambia la versión de los hechos afirmando que el móvil lo compró a una persona del pueblo al poco tiempo que la línea era suya y que fue a liberar el teléfono .Que la razón de que aparezcan llamadas desde su número asociada a la IMEI es que le vendieron el teléfono en la piscina y en sede policial lo que dijo no era verdad y que su abogada se lo dijo para que le dejarán en libertad. Todo ello no se considera creíble por el juzgado que así lo califica ,y añade que se encuentra fuera de toda lógica pues motiva señalando que es inverosímil que una letrada aconseje en sede policial a su defendido a que reconozca la apropiación de un móvil en lugar de la versión 'supuestamente verdadera' de carácter exculpatorio , ni siendo creíble que los Mossos le dijeran que solo lo dejarían en libertad si reconocía los hechos , vulnerando los derechos fundamentales ; y añade que esta versión no tiene apoyatura en ninguna prueba o indicio ni el acusado ha suministrado siquiera dato de interés relativo a la compra del teléfono, ni durante la instrucción, ni en el juicio oral , a pesar de la gravedad de los hechos imputados.

Pues bien el recurso de apelación en nada impugna esta valoración del Juzgado, ni pone en cuestión que el Juzado -como lo hace- considere inverosímil un tal consejo de letrado defensor.

A lo que quizás podemos añadir ahora ,aun no siendo necesario para mantener como indicio lo que el juzgado tiene por tal , que el agente policial que declaró dijo que, en todo caso, no se produjo, porque en aquel entonces no se hacía ningún contacto previo entre los letrados de la defensa y los detenidos ,antes de la declaración de éstos, con lo que mal podría haberse producido ese supuesto consejo.

3) El apoderamiento del móvil se efectuó mediante el empleo de fuerza en las cosas,. Esto aparece acreditado a través de la declaración de doña Ángeles . En las sesiones del juicio oral esta testigo se ratificó lo declarado en instrucción manifestando que sobre las 5 o 6 de la tarde dejo el móvil en la taquilla, se fue hacer máquinas y cuando terminó y fue a coger el teléfono se dio cuenta que la taquilla estaba abierta ,que habían sacado la ropa y le faltaba el móvil. Su declaración se considera veraz, coherente, sin contradicciones respecto a lo manifestado en sede de instrucción, carente de ánimo espureo y acreditativo de la fuerza sin que el hecho de que no estuviera el candado impida apreciar la fuerza. Entendemos que no es óbice que se haya explicado por el acusado en su declaración policial que lo abrió con su llave, por cuanto a la valoración que hace la sentencia a propósito del empleo de fuerza se basa en la declaración de la Sra. Ángeles , que lo que afirma es que dejó cerrado el móvil en la taquilla y luego esta la encontró abierta y sin candado; lo que hace razonable pensar que el candado fue forzado cuando no hay nada más allña de su propia declaración que permita asentar lo que es contrario a la experiencia ordinaria y que es que una llave puede abrir distintos candados de las taquillas diferentes cuando además ,si se lee lo que dijo en sede policial , resulta que afirmó y declaró que lo que abrió -y no cuesta nada interpretarlo- folio 30 -que lo que abrió fue la taquilla donde había dejado sus pertenencias con su llave , no que con su llave abriera una taquilla distinta a aquella suya, en la que había dejado sus pertenencias , por lo que en el argumento a este extremo referido de la et apelación debe ser también desestimado Si a ello añadimos que no se combate que también es inverosímil como señala el Juzgado, que un tercero quebrantara el candado de una taquilla, se apoderara de un teléfono móvil y luego lo dejara en otra taquilla cogiéndolo el acusado al que a su vez le habían quitado sus pertenencias sin denunciar los hechos.

La prueba indiciaria expuesta se considera pues, prueba de cargo suficiente para condenar al acusado y la inferencia conforme a la cual ,a partir de estos datos, se llega a la conclusión de que es autor de los hechos, no es, ni excesivamente abierta, ni arbitraria, ni ilògica, ni contraria a los parámetros que consideramos razonables de inferencia a partir de estos datos, todos ellos acreditados, y plurales, concomitantes ,y con un valor y sentido de cargo qu no puede ser negado.

ULTIMO. - El último argumento hace referencia a la pena impuesta y parte de la base de que tendrá que considerarse la atenuante como muy cualificada, la de dilaciones indebidas considera simple en la sentencia No se aprecia una paralización superior al tiempo que fija el acuerdo de la Audiencia de Barcelona sobre este particular, que aconseja como criterio para tener la dilaciones como muy cualificada la paralización igual o superior a tres años en el procedimiento , paralización que ni tan siquiera se alega como tal .

El Acuerdo de fecha 12-7-2012 de los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona estableció, con criterio meramente orientativo, el plazo de tres años de paralización de la causa para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada Recientemente así en el ATS de 26.1.2017 recurso 1638/2016 ponente Palomo del Arco se recordaba con cita de la STS 14 julio de 2015 y 21.2.2011 que para la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas ,el período que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración debe ser acompañado de la valoración de ' especialmente extraordinario o de 'superextraordinario' a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6 CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica ou ordinaria se requeire dilación indebida y extaordinaria en su extensión temporal , para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extaordinario y concurriendo una intensidad especialmente inusitada ,lo que no se aprecia, siendo la paralización continuada más relevante la que se produce entre la llegada de la causa al juzgado de lo penal, folio 158 producida en 2 abril de 2015 ,hasta el auto de 8 de mayo del 17 al folio 160 donde se señala la comparecencia previa que él mismo se dispone y que se celebrará el 5 de abril del 18.

Dicho ello dice el juzgado que en cuanto a la determinación de la pena , se ha de partir de la pena de 1 a 3 años prevista en el art. 240 CP para el delito de robo y en aplicación de lo previsto en el art-66.1 del Código penal , el valor del apoderamiento , demás circunstancias fácticas ya descritas, principalmente en atención a la forma de acceder a la taquilla y a la ausencia de desperfectos causados , se individualiza la pena en 1 año y 4 meses de prisión, y se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La individualización de la pena se produce por tanto imponiendo cuatro meses de prisión por encima del mínimo imponible, cuando el apelante insta se aplique el mínimo en todo caso.

Es decir si impone un sexto más del recorrido posible de la pena y se señala para individualizar lo, que se tiene en cuenta el valor del apoderamiento ,,las demás circunstancias fácticas service criptedescrtitas, en atención particularmente a la forma de acceder a la taquilla y a la ausencia de desperfectos causados.

Estima la Sala que el valor del apoderamiento no justifica, en un caso de ausencia de antecedentes penales, superar la pena mínima en el grado en que lo hace la sentencia, y la imprecisión a propósito de cuáles son las demás circunstancias fácticas rederidas es algo vago y la referencia al modo de acceder a la taquilla , está pensando en el forzamiento de la cerradura, ya a integra la tipicidad objetiva y no puede ser por sí solo reconsiderado luego nuevamente a los efectos de incrementar la pena.

Considera entonces el tribunal que la individualización debe ser corregida por esta circunstancia y ser impuesta en el mínimo .Y ello atendido a que también es posible por otro elemento de individualización corta de la pena , pues si bien no se puede apreciar la dilación indebida como muy cualificada por lo ya expuesto, ciertamente dentro de la dilación ordinaria ,el lapso de tiempo transcurrido es notorio, y en este punto sí procede estimar parcialmente la apelación.

Como también cabe apreciar a efectos meramente formales ,pero no del todo irrelevantes ,la petición de que se incluya en el fallo de la sentencia la concurrencia de la circunstancia de dilación indebida a la que no se hace referencia en el Fallo de la sentencia apelada.

Por todo ello procede emitir el siguiente FALLO Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la defensa y representación de Cirilo contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal de fecha 11.4.2018 en el solo sentido de revocar la pena impuesta, e imponer la de un año de prisión,e incorporar al fallo de la sentencia la mencion ' apreciando la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas ' confirmando en lo demás el fallo de la misma. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Juez que la dictó, en legal forma, y en el mismo día de su fecha. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.