Sentencia Penal Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 65/2018 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 65/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 278/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE LOS DE BURGOS.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00331/2019
En Burgos, a treinta y uno de Octubre de dos mil diecinueve.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. DOS de los
de Burgos, seguida por DELITO DE ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado David con
documento de identificación Nº. NUM000 , con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , nave NUM002 -
NUM003 de Burgos; en libertad por esta causa, cuya declaración de insolvencia consta en autos, representado
por la Procuradora Dª Ana Marta Miguel Miguel y defendido por el Letrado D. Alvaro de Diego Alegre,
ejercitándose acusación por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y siendo Acusación
Particular CTVA INGINIERIA S.L representada por la procuradora Doña Ana Marta Miguel Miguel y asistida por
la Letrada Doña Rosario Nieto Juarros, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO
RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 65/18 (Diligencias Previas nº278/18) del Juzgado de Instrucción nº DOS de los de Burgos está acusado David , tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 28 de Octubre de 2019.



SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus calificaciones definitiva por lo que se refiere al acusado David como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal y alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas. En materia de responsabilidad civil se solicita que el acusado indemnice a CTVA INGENIERÍA S.L en 2.420,00 euros.



TERCERO.- Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años y multa de 8 meses con una cuota de 10 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil se solicita que se condene al acusado a indemnizar a CTVA INGENIERIA S.L en la suma de 2.420,00 euros.



CUARTO .- La defensa de David en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución del acusado.

II.- HECHOS PROBADOS .

De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que la mercantil CTVA INGENIERIA S.L mantenía una relación comercial con David , propietario de SINAPSIS INFORMÁTICA S.C, que se inició cuando CTVA se instaló en la nave en la que prestaba sus servicios David , prestando éste diversos trabajos para CTVA en su condición de informático, relación que se venía desarrollando con normalidad.

En fecha que no consta a principios del año 2016 David entregó a CTVA INGENIERIA S.L un presupuesto para la elaboración de un programa CMMS SYNAD, presupuesto que ascendía a la suma de 5.000 euros, fijándose que a la fecha de aceptación del pedido se abonaría el 40% del presupuesto.

CTVA INGENIERIA S.L realizó una transferencia de 2420 euros a la cuenta NUM004 designada por David .

Por razones que no constan David no ha entregado el programa informático que se comprometió a realizar para CTVA INGENIERÍA S.L.

En el acto de juicio no ha quedado acreditado que la intención de David fuera no realizar el encargo efectuado por CTVA INGENIERÍA S.l.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal y alternativamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, calificación esta última por la que opta la acusación particular quien además califica los hechos en la modalidad agravada prevista en el artículo 250. 6º del Código Penal.

En cuanto al delito de estafa señala la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 : 'Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

Esta Sala entiende que examen de las pruebas practicadas no se ha destruido el Derecho Constitucional a la presunción de inocencia del que gozan los acusados, entendiendo tras el examen de dichas pruebas, que no ha quedado acreditada la comisión del delito de estafa objeto de acusación.

El Tribunal Supremo en la sentencia núm. 465/2.012, de 1 de junio, establece los siguientes requisitos para poder estimar la comisión de un delito de estafa: 'Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).' En el mismo sentido y concretando en relación a los llamados negocios jurídicos criminalizados, el Tribunal Supremo se ha pronunciado distinguiendo el dolo civil del dolo penal, entre otras sentencias, en la núm. 654/2014, de 14 de octubre, en la cual, se afirma lo siguiente: 'En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal, la indebida aplicación del art. 248 Cp , el delito de estafa.

Sostiene el recurrente que se trata de un incumplimiento contractual por parte de la empresa regida por el recurrente y que no hubo intención, desde la contratación, de incumplir la obligación contraída como lo prueba el que la empresa tuviere ese objeto social y lo desarrolla con la empresa perjudicada antes y después del contrato incumplido, por lo que no existió engaño típico de la estafa.

El motivo se desestima. Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Asimismo, en la STS de 23 de Septiembre de 2015 el se señala Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que surge el error que origina tal desplazamiento. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, los hechos declarados probados no constituyen un delito de estafa, por cuanto, para poder apreciar la comisión de tal delito debería haberse acreditado de modo fehaciente que el acusado, David con anterioridad o de forma coetánea a recibir el encargo de realizar un programa informático para CTVA INGENIERÍA S.L, no tenían ninguna intención de cumplir las obligaciones derivadas de dicho contrato y que su intención era engañar a la mercantil denunciante para que éstos se desprendieran de 2420 euros sin recibir a cambio las prestaciones a la que se obligaba el acusado y que no eran otra que la elaboración de dicho programa informático.

Hay que partir de que la intención de incumplir desde el momento de concertarse las obligaciones contractuales asumidas, ha de acreditarse a través de la prueba indiciaria, ante la inexistencia de prueba directa. Como decimos, por lo que se refiere al acusado, como se desprende del conjunto de la prueba practicada a cuyo análisis se procederá seguidamente, en modo alguno se aportan indicios serios y concluyentes en relación al hecho de que el mismo, desde el momento inicial de la contratación, no quisiera o supiese que no podría cumplir lo contratado. Consistiendo el conjunto de la prueba practicada, en las declaraciones tanto del acusado como de la denunciante, junto con la declaración de los testigos Pio , Lina , Raimundo y a lo que se añade la prueba documental obrante en las actuaciones así como la aportada en el acto de juicio.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se señala que Lina en el momento de aceptar el encargo de CTVA INGENIERÍA S.L sabía que no cumpliría lo ofertado, existiendo engaño previo, postura que en fase de informe también es sostenida por la acusación particular quien defendió que existía engaño (pese a no haber calificado de estafa) pues David sabía que no podía cumplir el encargo.

Por el contrario, la prueba practicada puede llevarnos a concluir la falta de seriedad del acusado y un incumplimiento de lo convenido con el representante legal de CTVA INGENIERIA S.L, Sixto , pero no una intención de incumplir lo pactado inicialmente, llevando a cabo un plan elaborado para recibir el dinero de la empresa denunciante con ánimo de lucro ilícito.

El acusado, David declaró que en el año 2016 era propietario de la empresa SINAPSIS INFORMÁTICA SC, siendo él quien dirigía esa empresa. Que tenía relación con la empresa CTVA INGENIERÍA S.L prestado servicios para ellos el año anterior entero incluso durante más tiempo. Que ha trabajado para ellos cobrando y a veces sin cobrar. Que es autónomo y estaba en las mismas instalaciones que CTVA; que le pedían ayuda en muchas ocasiones en relación a temas de informática, siendo un hecho indiscutido que en el año 2016 recibió el encargo de hacer un programa para CTVA, le dijeron que querían un programa para comercializarlo y alquilar este software a empresas con las que trabajaban, que incluso hablaron de hacerlo juntos.

Ambas partes están de acuerdo en que el contrato no se plasmó por escrito sino que simplemente se hizo un presupuesto que fue aceptado y se le abono un 40% del mismo (2.420 euros), tal y como consta en la factura 36/A acompañada como nº 3 al escrito de denuncia. Consta igualmente (documento nº 4 aportado con la denuncia) documento que acredita que con fecha 17 de Febrero de 2017 se hizo una transferencia por importe de 2.420 euros a SINAPSIS INFORMÁTICA S.C.

Al no constar contrato por escrito desconocemos la fecha pactada para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por David , señalando éste que CTVA sí le dijo que tenía urgencia porque quería implantarlo en la empresa KRONOSPAN pero que él desde el principio les dijo que no se podía poner plazo, que era el desarrollo de un programa informático y eso llevaba tiempo.

El acusado manifiesta que no es cierto que no haya hecho nada del encargo recibido.

En cuanto a los correos que se dice le remitió la empresa requiriéndole el programa señala que algunos correos se remitieron a una dirección que ya no usaba, que en cuanto a las llamadas de teléfono es cierto que no siempre les contestaba pero ha hablado con ellos en múltiples ocasiones.

Declara que ha hablado con Sixto en múltiples ocasiones, que había dificultades en el desarrollo del programa y cambios que iba introduciendo Pio que le pedía funcionalidades que no estaban desarrolladas.

Declara que ha ido a Konospan muchas veces aunque sabe que en el certificado que ha remitido la empresa sólo han puesto que fue una vez.

En cuanto al dinero recibido como anticipo declara que lo ha utilizado para el desarrollo del programa, que casi han sido mil horas de trabajo, que le correspondería incluso más dinero.

Que desde finales de 2017 o Enero de 2018 ya no hizo más modificaciones en el programa.

Reconoce haber hablado con su asesor Raimundo pero niega haberse comprometido con una fecha de entrega del programa.

Declara el acusado que en realidad se hicieron dos presupuestos, uno de seis mil pico euros y luego otro en que rebajó el precio (documentos 1 y 2 aportados en el acto de juicio), siendo el segundo el que fue aceptado.

Que le dijeron que querían rescindir el contrato pero posteriormente siguió hablando con Sixto ; que eso fue el 27 de octubre de 2017 pero después siguió hablando con él, aportando como documento número 3 listado de conversaciones mantenidas con Sixto tras dicha fecha.

En cuanto al tipo de programa que debía realizar el acusado a preguntas de su letrado declara que se trataba de implantar una base de datos sobre máquinas para gestionar su mantenimiento con muchas funcionalidades, que su programa era muy flexible.

En el acto de juicio se procedió al visionado del DVD aportado por la defensa y durante su exhibición el acusado explicó como había ido desarrollando el encargo recibido, señalando un listado de máquinas, manifestando que eran más de cuatrocientas. Que hizo fichas, pestañas, ejemplos de notas para cada máquina. Que en las fichas metía todas las características de cada una de las máquinas. Que los campos se pueden cambiar si no le gustan al usuario. Que le llevo mucho tiempo hacer todo eso. Manifiesta que el listado de máquinas que aparecía en el video es el listado de Kronospan y que CTVA le fue proporcionando toda la documentación para incluir las funcionalidades.

Consta certificado remitido por la mercantil KRONOSPAN en el que consta que David accedió a sus instalaciones el 18 de agosto de 2017 a las 13:35 horas abandonándola a las 14:10 horas y luego volvió a acceder ese mismo día a las 15.15 horas marchándose a las 17.55 horas.

Sixto , representante legal de CTVA INGENIERIA S.L, declaró que era representante legal en 2015 y 2016 de dicha empresa y en aquellos años conocía a David porque habían cambiado las instalaciones de su empresa a parte la nave en la que él estaba llevando la informática. Que tenían amistad, era su informático, les vendía ordenadores y les prestaba servicios. Habló con David de crear un programa propio para no tener que ir pagando a otros cada año. David le dijo que podía hacerlo y él le dijo a David que tenía urgencia ya que trabajaban para Kronospan y esa empresa estaba cambiando la maquinaria y manejaban toda la documentación. Manifiesta que habló con el acusado y cree que sí podía hacerlo, cree que se habló de hacerlo en un mes. Niega haber visto ningún esqueleto del programa antes del presupuesto.

En cuanto a la forma de desarrollar el programa insiste Sixto en que David le dijo que necesitaba el dinero, que iba a buscar colaboradores. Que al ver que la cosa se alargaba le mandó correos, le llamaban al teléfono pero no cogía e incluso fueron a sus instalaciones. Que les daba largas. Que David le dijo que tenía problemas que un chico que trabajaba con él ya no estaba y él le dijo a David que se buscase otro chico.

Que si llega a saber que iba a tardar 1 año ó 2 años en hacer el programa no le hubiese contratado, que le interesaba en ese momento que era cuando se estaban recepcionando máquinas.

En cuanto al tipo de programa que le encargó a David explica que tenía que crear una base de datos de todas las máquinas que tiene una empresa con todo el histórico; era un gestor de mantenimiento. Que su asesor Fiscal es Raimundo y se ofreció a intermediar después de mandar una carta certificada a David y no obtener respuesta. Que David les dijo que tenía que ir a Kronospan y le dijeron que fuera y dijera que iba de parte de CTVA, él tenía libertad para ir y ver los ordenadores.

Las acusaciones sostienen que David no podía realizar el encargo y lo sabía desde el principio, sin embargo, de la declaración de Sixto no se desprende tal cosa pues el testigo en el acto de juicio declaró en varias ocasiones que no le veía incapaz de desarrollar el programa, que creía que David tenía mucho trabajo en ese momento y su encargo quedó el último, que tenía otras prioridades.

También manifiesta Sixto que el 27 de Octubre de 2017 no le consta que rescindieran el contrato con David , que le enviaron una carta para hacer presión. Reconoce que igual ha hablado con David por Whatsapp y que éste le dijo que se estaba separando. Que una opción era que les diese la parte del programa que había realizado o el dinero.

Vuelve a decir Sixto que se imagina que David tenía muchas cosas y su encargo era más complicado, necesitaba a otras personas para hacerlo y que se había quedado ahí.

Que como su informático que era les realizó varios trabajos y no habían tenido ningún problema con él.

Como decimos, pese a que en el acto de juicio se negó validez a las conversaciones que se aportaron en el acto de juicio por la defensa como documento nº 3, Sixto sí reconoció que llegó a hablar con David en alguna ocasión y que creía que sí habían hablado por whatsapp.

De las declaraciones de los testigos Pio y Lina , empleados ambos de CTVA INGENIERA S.L se desprende que se intentó contactar en varias ocasiones con David por correo electrónico y por teléfono para interesarse por el programa informático y no lo consiguieron.

En este orden de cosas Lina declara que conocía al acusado por ser su informático, que no ha asistido a reuniones en relación con el encargo que se le hizo y lo que sabe es por lo que le ha contado Sixto y porque David pagó la factura. Sabe que había urgencia en la confección del programa y se le dijo que a finales de Febrero tenía que hacer una demostración. No ha visto nada en relación con el programa. Intentó contactar con el acusado en varias ocasiones, sobre todo a partir de 2017. Intentaron llamarle, no han logrado hablar con él. Le ha envidado correos, sabe que no les quería recibir.

Por la acusación particular se le exhibieron las cartas certificadas que se aportaron con el escrito de denuncia y los emails con los que intentaron contactar con David y reconoce que fue ella quien los redacto y los envió.

En el mismo sentido Pio , empleado de CTVA INGENIERÍA S.L, declara que aunque él no participó en las negociaciones sobre el encargo lo conoce por lo que le ha contado Sixto . Que nunca el acusado le ha exhibido nada en relación con dicho programa, ni antes del encargo ni después de aceptarse el presupuesto.

Sabe que Sixto ha intentado localizar a David e incluso él ha llamado entre 5 a 10 veces a Sixto y no le ha contestado.

Por su parte, el testigo Raimundo asesor fiscal tanto de CTVA como de David desde hace aproximadamente tres años, declaró que fue intermediario entre las partes. Que CTVA le comentó el problema y se ofreció a ayudar para ver si conseguía que David se comprometiese a un plazo de entrega, reconociendo haber remitido el mensaje de fecha 16 de Mayo de 2017 adjuntado con la denuncia que ha dado origen al presente procedimiento, en el que señala que tras hablar con David éste se había comprometido a entregar la aplicación en 40 días, es decir, el 26 de Junio de 2017.

Como decimos, de la prueba practicada se desprende una evidente falta de seriedad por parte del acusado, ahora bien, concluir de ello que el acusado tuvo inicialmente intención de incumplir lo pactado nos parece una conclusión aventurada, entendiendo que no hay indicios suficientemente serios sobre los que afirmar la existencia de ese engaño y por ello procede absolver a David del delito de estafa del artículo 248 cuya comisión le imputaba el Ministerio Fiscal.

Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal, calificación por la que ha optado la acusación particular y que es calificación alternativa del Ministerio Fiscal.

En cuando al delito de apropiación indebida, el mismo requiere, como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad (modalidad clásica); b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado ( modalidad de distracción); c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril ).

Respecto de su modalidad clásica, el motivo básicamente por el que se estima no acreditada la comisión de este delito es la ausencia de prueba sobre qué título implicaría obligación de restitución pues en el presente caso el acusado David no recibió los 2420 euros por ninguno de los títulos mencionados en el citado precepto ni ha negado haberlos recibido.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo descarta la posibilidad de apropiación indebida cuando lo que se recibe lo es en concepto de pago de honorarios pues, en tal caso, el abono anticipado es precio o merced debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar... por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas; con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido.

En este supuesto, el dinero no se recibió por el acusado en concepto de administración ni ningún título del artículo 253 del código Penal, sino que CTVA transfirió a David la propiedad del dinero, pudiendo éste disponer de las cantidades recibidas en provecho propio, sin que dicho proceder sea conceptuable como constitutivo de un delito de apropiación indebida, puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone de lo que es propio (por todas, SSTS 1932/2013 , 2522/2017 y las que en ellas se citan), y todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que a CTVA S.L le pudieran corresponder.

En consecuencia, como decimos en el presente caso nos podemos hallar ante una caso de incumplimiento contractual cuyas consecuencias deben resolverse en la jurisdicción civil, no siendo los hechos probados constitutivos de delito de estafa ni del delito de apropiación indebida objeto de acusación, por lo que procede absolver a David de tales delitos.



SEGUNDO .- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a David del delito de estafa y del delito de apropiación indebida cuya comisión se imputaba por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.