Sentencia Penal Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 174/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 331/19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUAN JOSE PARRA CALDERON

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 174/2019

JUICIO RÁPIDO NÚM. 14/2018

En la ciudad de Cádiz a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Luis Carlos representado por la Procuradora Sra. MARIA ROSA JAÉN SANCHEZ DE LA CAMPA y defendido por el Letrado Sr. GONZALO GROSSO VENERO

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL nº 4 DE CADIZ, dictó sentencia el día 04/02/19 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELTO a Luis Carlos de los cargos imputados, declarando de oficio las cosas causadas '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 27/09/19 para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

No se realiza concreta declaración de hechos dada la solución que se dispensa al recurso

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta capital. Solicita en su recurso la anulación de dicha sentencia. Aduce, para sostener esta pretensión, no sólo la existencia de error en la valoración de la prueba si no además una omisión en su valoración y ello porque contra lo que expresa la sentencia el acusado si declaró en el plenario y reconoció estar a escasos metros de Guillerma aunque afirmó que fue por casualidad ya que se percató de su presencia cuando le requiere la policía nacional. Tampoco se ha tenido en cuenta la declaración completa del agente de policía nacional, al menos se ha omitido valorarla pues este manifestó que el hecho se produjo a las 6, 50 de la mañana, que el acusado se encontraba a unos 25 m de Guillerma, que no había nadie más por allí, que Guillerma le requirió porque el acusado se dirigió a ella de manera agresiva y que no le cabía ninguna duda de que el acusado era plenamente consciente, por su actitud, de que Guillerma estaba allí y que estaba vulnerando con su presencia la prohibición antes referida, toda esta prueba insiste el Fiscal no ha sido valorada al llegar a la solución absolutoria y tomar una conclusión en favor del reo amparándose únicamente en el ejercicio del derecho a la dispensa del deber de declarar ejercido por Guillerma. Por ello interesa la nulidad de la sentencia.

2.- La Defensa de Luis Carlos impugna el recurso de apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Para abordar de modo adecuado el recurso, la primera cuestión que debe tratarse es que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia que anule la anterior o una condenatoria.

El supuesto queda regulado al artículo 792.2 de Enjuiciamiento Criminal cuando dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. 'No obstante la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

La nueva redacción del artículo 792.2 responde a la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional, (por todas SSTC 135/2011, de 12 de septiembre ; 142/2011, de 26 de septiembre ; 153 y 154/2011, de 17 de octubre ; 126/2012, de 18 de junio ; 201/2012, de 12 de noviembre ; 105/2013, de 6 de mayo ; y las que en ellas se citan) que dispuso que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de efectuarse una nueva valoración de tales pruebas, distinta a la realizada en la instancia, se produciría una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, circunstancia que afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6, 1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada vino a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico, otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de la instancia. Ahora bien, precisa dicho Tribunal que, en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º CE, lo que conduce necesariamente a determinar que, si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna -dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esta prueba, no precisa de inmediación alguna-, por el contrario la prueba testifical o la pericial, o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia, que no puedan ser valoradas en la segunda de modo distinto al efectuado por el Juez de instancia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio oral, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo- espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SS 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo; 135/2011, de 12de septiembre, entre otras).

Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

Ahora bien, este respeto a los hechos probados no puede significar que el tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias. El Tribunal Constitucional ha entendido (Así SSTC 23/1987, 90/1990, 180/1993, entre otras.) que en tales supuestos los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negaría en caso de aceptación de decisiones arbitrarias. Esta es, por tanto, la decisión que los tribunales de apelación deben adoptar en tales supuestos, declarar la nulidad de la sentencia irracional o arbitraria, pero no sustituir directamente su valoración por otra.

En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, deberemos desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa estimar el recurso y dictar sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa, procede la estimación del recurso ya que la sentencia parte de un error, primero, afirma en la fundamentación ofrecida, que el acusado se acogió a su derecho a no declarar en el acto del juicio lo que no se ajusta a la realidad como hemos podido comprobar con el visionado del CD. Además omite una valoración detallada sobre la credibilidad del testimonio del agente de policía que acudió al lugar y pudo comprobar cuando menos el hecho objetivo de que se encontraban acusado y su ex pareja a una distancia menor de la que le exigía la orden judicial y además depuso sobre el aspecto o estado en que se encontraba, con lo cual el hecho objetivo del quebrantamiento de la orden de alejamiento en principio aparece como probado, dado que no fue puesto en cuestión ni por el agente ni por el acusado. Se ha omitido valorar las declaraciones del acusado y del agente para llegar a una conclusión sobre si el encuentro se produjo de manera voluntaria en lo que se refiere a la actuación del acusado. En consecuencia con lo expuesto, dado que la valoración probatoria parte de errores y omite considerar todo lo actuado estimamos procedente procederá declarar la nulidad de la sentencia retrotrayendo el procedimiento al momento inmediato anterior a la misma para que por el mismo juez que la dictó y corregidos los errores apuntados, se dicte una nueva resolución en la cual no se omita ninguna valoración probatoria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 4 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo penal n º 4 de Cádiz, debemos DECLARAR LA NULIDADde referida resolución acordando retrotraer el procedimiento al momento inmediato anterior a su dictado para que por el mismo Juez que la dictó se redacte nueva sentencia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.