Sentencia Penal Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1206/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0034053
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1206/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Juicio Rápido 90/2018
Apelante: D./Dña. Casimiro y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARINA DE LA VILLA CANTOS
Letrado D./Dña. MARIA CONCEPCION SALAMANCA COBEÑA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO
D./Dña. JOSEFINA MOLINA MARÍN (PONENTE)
SENTENCIA Nº 331/2019
En Madrid, a 19 de septiembre de 2019.
Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Rápido nº 90/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por un delito de Hurto; y
siendo partes en esta alzada como apelantes, el Ministerio Fiscal, y el acusado, D. Casimiro , representado
por la Procuradora D.ª Marina De la Villa Cantos, y defendido por la letrada D.ª Mª Concepción Salamanca
Cobeña; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Molina Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 120/2018 de 16 de marzo, que contiene los siguientes Hechos Probados: ##
PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 20:55 horas del día 4 de marzo de 2.018, el acusado Casimiro , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al hber sido condenado en virtud de Sentencia de fecha 18 de enero de 2.018, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de instrucción nº 31 de Madrid (Juicio Oral nº 84/2018 ; ejecutoria del juzgado de Ejecutorias penales nº 12 de Madrid nº 244/18) como autor de un delito de hurto a la pena de cuatro meses de prisión, suspendida en fecha 18 de enero de 2.018 por un plazo de dos años, entró en el establecimiento El Corte Inglés sito en la calle Preciados de Madrid, introduciéndose en un vestuario, donde, tras tapar con papel de aluminio las alarmas de dos prendas de vestir (dos cazadoras), las introdujo entre sus ropas, disponiéndose a salir del establecimiento, no logrando su propósito al ser sorprendido por los vigilantes de seguridad del centro.

Las prendas, con un valor de venta al público de 478 euros (395 euros más 83 euros correspondientes al 21% de I.V.A.), fueron recuperadas en perfecto estado y entregadas en calidad de depósito al establecimiento propietario.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ##Que debo absolver y absuelvo al acusado Casimiro en relación al delito de hurto intentado del artículo 234.1 del Código Penal de que venía siendo acusado, condenándole en su lugar como autor de un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal a la pena de un mes y quince días de multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, con condena al pago de las costas procesales.

Procede acordar el levantamiento del depósito que pesaba sobre los efectos sustraídos y su entrega definitiva al establecimiento propietario de los mismos.

Una vez la presente Sentencia alcance firmeza, procede deducir testimonio de la misma para su remisión al Juzgado de Ejecutorias Nº 12 de Madrid, a fin de que se acuerde lo que proceda en relación a la ejecutoria de dicho juzgado de Ejecutorias penales nº 12 de Madrid nº 244/18, en relación a la suspensión de pena acordada en fecha 18 de enero de 2.018 por un plazo de dos años, al haber delinquido el acusado durante el periodo de suspensión.

Líbrese testimonio para unir a autos y llévese el original al libro de Sentencias de este Juzgado.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado, Casimiro , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de la fecha.

II.-HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación se plantea en esta alzada, absuelve al recurrente, Casimiro , del delito de hurto intentado, y le condena como autor de un delito leve de hurto del art. 234.2 del CP, al entender que el art. 365 de la LECR no impone que para la determinación del valor de las prendas puestas a la venta en establecimientos comerciales, deba tenerse en cuenta el IVA repercutido, sino que éste ha de detraerse porque no se ha producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar el impuesto.

Frente a dicho razonamiento se alza el Ministerio Fiscal, interesando la revocación de la sentencia en dicho particular, y se condene al acusado como autor de un delito de hurto del art. 234.1 y 3 del CP, en grado de tentativa, como se solicitaba en el escrito de acusación elevado a calificación definitiva, alegando para ello que el precio de venta al público incluye los impuestos indirectos con independencia del grado de ejecución alcanzado, pues es el precio que tendría que pagar si se hubiera llevado lícitamente la mercancía.

Motivo de recurso que ha de ser estimado, pues existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 2010/2017 de 28 de marzo y 327/2017 de 9 de mayo), según la cual el valor de lo sustraído, en establecimientos comerciales es el precio de venta al público, que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción, y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla, todo ello conforme a los artículos 234 CP, y 365.2 LECR, que señala este último que 'la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijarán atendiendo a su precio de venta al público'.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, impugna así mismo la sentencia alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba, pues señala que nadie le ha visto cubrir las alarmas de las dos prendas, y además no se ha aportado la grabación de las cámaras de seguridad.

El recurso no puede ser estimado.

El pretendido error en la valoración de la prueba debe desestimarse, pues este Tribunal ad quem no ha presenciado directamente la práctica de la prueba, y el art. 741 de la ley procesal penal precisa que corresponde su valoración al tribunal que ha percibido con inmediación la prueba.

La STC de 29.11.1990 establece al respecto que 'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium'.

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, y analizada la causa, las alegaciones que se efectúan en el recurso y el visionado del DVD de la sesión del juicio, la Sala llega a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por la Juez a quo, atendida la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en la grabación del DVD.

En efecto, el examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste no compareció el acusado, pese a estar citado, mostrándose conforme la defensa con la celebración en su ausencia, y compareciendo los testigos propuestos, el Auxiliar de Servicio del Corte Inglés, testigo directo de los hechos, y los dos agentes de la Policía Nacional que intervinieron a requerimiento del establecimiento comercial, con el resultado que consta en el mismo. La Juez a quo, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados.

Por tanto el acusado no ofreció su versión de los hechos, practicándose únicamente las tres testificales, de la que ha de destacarse la del Auxiliar de Servicio, Sr. José , quién de forma aséptica e imparcial, explicó como observó al acusado entrar con dos prendas al probador, y le vio salir después sin ellas, mirando dentro del probador sin encontrándolas, por lo que dio aviso al servicio de vigilancia y, sin perderle de vista, le siguió hasta que observó que fue interceptado por los vigilantes cuando iba a salir del centro, una vez traspasadas las líneas de caja, comprobándose que llevaba puestas ambas prendas (cazadoras) debajo de su ropa, y que tenían inutilizadas las alarmas con papel de aluminio. El hecho de que éste testigo, ni los agentes que como tales intervinieron en el plenario, no hubieran visto directamente esta circunstancia, que le fue explicada a ambos por los vigilantes, o que no exista grabación del hecho, no desvirtúa la clara y rotunda declaración del testigo directo de los hechos, en el sentido de que las prendas las llevaba el acusado ocultas, puestas, y que estaban protegidas por un sistema de alarma, y que éstas fueron inutilizadas, tapadas con el aluminio, para poder pasar por los distintos sistemas de seguridad del establecimiento.

Por todo lo expuesto, no solo ha existido prueba de cargo adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que esta ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, ha sido bastante y ha sido ponderada racional y razonadamente, lo que determina la desestimación del recurso.



TERCERO.- Habiéndose estimado el recurso del Ministerio Fiscal, y calificándose el hecho como delito intentado de hurto del art. 234.1 y 3 del CP, en relación con los arts. 16 y 62 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP. La pena en abstracto del tipo penal del art. 234.1 y 3 abarca de los 9 a los 18 meses de prisión. Apreciándose la tentativa, debe rebajarse en un solo grado la pena, teniendo en cuenta que estamos ante una tentativa acabada, al ser interceptado por los vigilantes, alertados por el testigo directo, cuando ya salía del establecimiento portando ocultas las prendas sustraídas, de 4 meses y 15 días hasta 9 meses. Y apreciándose igualmente la agravante de reincidencia, conforme al art.

66.1.3ª debe imponerse la pena en su mitad superior, estableciéndola en 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Casimiro , contra la sentencia nº 120/2018 de fecha 16 de marzo, dictada por el Juzgado Penal nº 21 de Madrid, en el Juicio Rápido nº 90/2018, que se revoca parcialmente, calificando el hecho como delito intentado de hurto previsto y penado en el art. 234.1 y 3 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 7 MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos