Sentencia Penal Nº 331/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 593/2021 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934639

GRUPO 2

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37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0268443

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 593/2021 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 267/2017

Apelante: D. Hernan y Dña. Adela

Procurador Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO y Procurador Dña. MARIA SOLEDAD SAN MATEO GARCIA

Letrado Dña. MARIA DEL MAR DIAZ PUIG y Letrado Dña. AMPARO DOMINGO CASTELLANOS

Apelado: Dña. Hernan, Dña. Adela y MINISTERIO FISCAL

Procurador Dña. SILVIA VIRTO BERMEJO y Procurador Dña. MARIA SOLEDAD SAN MATEO GARCIA

Letrado Dña. MARIA DEL MAR DIAZ PUIG y Letrado Dña. AMPARO DOMINGO CASTELLANOS

SENTENCIA Nº 331/2021

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

PRESIDENTA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN

MAGISTRADO: D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

MAGISTRADA: DÑA. PAZ BATISTA GONZÁLEZ

En MADRID, a 14 de junio de 2021.

VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por: la Procuradora Dª. María Soledad San Mateo García, en representación de DOÑA Adela, asistida por la Letrada Doña Amparo Domingo Castellanos; la Procuradora Doña Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación de DON Hernan,asistido por la Letrada Doña María del Mar Díaz Puig, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 24 de Madrid, en Juicio Oral 267/2017. Habiendo sido parte los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal dictó Sentencia el 2 de enero de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Hernan, se encuentra divorciado de Adela por sentencia de 2 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid. Posteriormente el 22 de enero de 2010 se dictó Sentencia de Modificación de Medidas, la cual fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, estableciéndose a favor de los hijos menores una pensión de alimentos de 500 euros mensuales. Dado el impago reiterado por parte del acusado de dicha pensión, se procedió por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, tras la interposición de la oportuna demanda de ejecución por parte de Adela, a ejecutar forzosamente el fallo desde el año 2005 (procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 853/05 y 23/12), embargando, en consecuencia, las comisiones que percibía el acusado al regentar la Administración de Loterías nº NUM000 de Madrid.

El acusado Hernan para eludir el pago de dicha deuda y el embargo trabado de las resultas del negocio que regentaba, procedió a la venta de la citada Administración por un precio de 400.000 euros, destinando a pagar con dicho importe, una deuda con la Sociedad Estatal de Loterías del Estado, así como gastos derivados de la propia operación, obteniendo tras la firma del contrato de arras 100.000 euros, y posteriormente con la firma del contrato de compraventa la cantidad de 294.000 euros, que el comprador le abonó mediante cheques de fecha 19 de abril de 2012 y 16 de octubre 2012, y que el acusado sirviéndose de su madre Noelia, con la finalidad de deshacerse de ese dinero, sobre el que también podría haberse trabado el embargo para sufragar lo debido en el procedimiento penal, suscribió con ella, el día 16 de octubre de 2012 un contrato de préstamo que se elevó a escritura púbica el 26 de octubre de 2012, por el que el acusado manifestaba conceder a su madre un crédito por importe exacto del cheque que había percibido de 294.000 euros, cantidad que ingresó en la cuenta bancaría de la que era titular la madre, si bien dicha operación no era real, por lo que la madre del acusado no tuvo que abonar cantidad alguna a su hijo para la devolución del préstamo concedido por éste a aquella, suscribiendo posteriormente el día 31 de marzo de 2014, ambas partes en escritura pública un reconocimiento de deuda, por la que declaraban cancelada la deuda de la madre del acusado por el supuesto préstamo que habían suscrito en 2012, en base a una compensación de deudas que el acusado tenía con su madre, que ascendían a la cifra de 102.687 euros'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Hernan, como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de DIECISEIS MESES a razón de OCHO EUROS DIARIOS, y al pago de las COSTAS causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Se declara la nulidad del contrato de préstamo firmado entre el acusado y Noelia el día 16 de octubre de 2012, elevado a documento público el día 23 de octubre de 2012, así como el reconocimiento de deuda firmado el día 31 marzo de 2014, por tratarse de operaciones simuladas que carecen de causa lícita, hechas en fraude de acreedores ( art. 1275 del CC)'.

La citada resolución fue motivo de aclaración por Auto de fecha 30 de noviembre de 2020 (folio 883 a 885), en la que se mantiene íntegra la resolución dictada.

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Hernan, través de escrito de fecha 26 de junio de 2020.

Igualmente se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Adela, través de escrito, de fecha 30 de diciembre de 2020.

Admitidos a trámite ambos recursos y tras dar traslado a las partes. El Ministerio Fiscal, a través de escrito, de fecha 8 de marzo de 2021 (folio 909, 910), impugnó el recurso interpuesto por la defensa de Hernan, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Las respectivas partes impugnaron a través de sus respectivos escritos los recursos de apelación interpuestos de contrario, manteniéndose cada uno en sus respectivas peticiones.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 6 de mayo de 2021, se formó el correspondiente rollo de apelación (RAA 593/2021), y tras designarse magistrado ponente, se señaló día para la deliberación, el 14 de junio de los corrientes.

Este tribunal debe hacer una salvedad respecto a la queja de las partes sobre la mala grabación del juicio, al afirmar se oye con dificultad. Sin embargo, tras el visionado y escucha por la Sala del DVD incorporado con la grabación adjunta del acto del juicio oral, no se ha detectado problema alguno; por lo que resulta completamente improcedente la nulidad interesada.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante, la representación procesal de Hernan, tras destacar algunos errores materiales fácilmente comprobables en la sentencia dictada, los que deben ser corregidos por el tribunal que dictó la misma, pudiendo ser rectificados en cualquier momento, tanto de oficio como a instancia de parte de conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la LOPJ, su alegato contra la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos:

i) infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio in dubio pro reo alentender que de la documental obrante en autos existe o debe existir una duda más que razonable acerca de los documentos que determinan la sentencia objeto del recurso y cuya nulidad se establece en base a considerar que.- ' por tratarse de operaciones simuladas que carecen de causa lícita, hechas en fraude de acreedores', cuando si se sigue el orden cronológico de los documentos presentados desde el año 1992, estos contratos están sustentados en los pactos reguladores de negocio que se establecieron 20 años antes, momento en el que ni se podía intuir lo que sucedería después y en el reconocimiento de deuda otorgado en el año 2007. Por lo que considera que no se puede afirmar la inexistencia de causa en tales contratos, cuanto menos ha de suscitar la duda razonable conforme al devenir de los hechos probados en años pasados; de lo que alega se desprende claramente que no fueron realizados ad hoc para eludir el pago de la deuda por impago de alimentos.

En cuanto a la declaración de nulidad que se proclama en la Sentencia del contrato del préstamo firmado entre el acusado y Noelia, el día 16 de octubre de 2012, elevado a documento público, el día 23 de octubre de 2012, así como del reconocimiento de deudas firmado el día 31 de marzo de 2014. Considera existe una clara vulneración de la tutela judicial efectiva por la existencia de un tercero de buena fe, Doña Noelia, quien suscribe estos documentos para regular las relaciones económicas entre ella y su hijo sin ningún conocimiento de la situación patrimonial que pudiera tener el mismo respecto a otros, por lo que considera vulnerado el derecho de defensa.

La actividad probatoria no tiene entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega al órgano sentenciador.

ii) error en la apreciación de la prueba, artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento penal. La escritura de constitución de la sociedad civil otorgada en el año 1992, es el documento probatorio esencial cuyo contenido impide pueda prosperar el delito por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida el Señor Hernan, por cuanto demuestra que el negocio que se vende, no era propiedad de Don Hernan, sino que este era un mero gestor a sueldo, perteneciendo a su madre Doña Noelia, receptora de los beneficios, así como responsable de las deudas del mismo. Por ello entiende que un ponderado y detenido examen de las actuaciones pone de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia.

iii) infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución, al haberse aplicado de forma indebida del artículo 257.1.1º y 2º del CP por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por el acusado. El acusado se encontraba en estado de insolvencia desde hacía muchos años, cuestión perfectamente sabida por su mujer por conocer la misma al embargo del 50% de la vivienda por deudas tributarias de Don Hernan. Por lo que difícilmente se podrían frustrar las legítimas expectativas de sus acreedores, en este caso su ex mujer cuando era conocedora de la inexistencia de ningún tipo de bien titularidad del condenado pues ya llevaba años embargándole las comisiones del negocio familiar, donde el Señor Hernan trabajaba como gestor de dicho negocio a sueldo, pues, no era de su propiedad; era insolvente y no tenía ningún bien con el que colocarse en esa situación para eludir el pago. Dado el tiempo que llevaba siendo embargado y la inexistencia de bienes por su parte resulta obvio que la venta del negocio familiar en el momento y de la forma que se produce no puede llevar a deducir que se haga con la intención de evitar el embargo. Pese a su situación de insolvencia el acusado ha ido pagando lo que ha podido a sus hijos antes y después de la venta del negocio.

iv) en cuenta la responsabilidad civil, artículo 1305 del código civil, recuerda la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que afirma ha declarado en varias ocasiones como la responsabilidad civil exdelicto del alzamiento de bienes no incluye el importe del crédito que es el presupuesto del delito y no su consecuencia. La responsabilidad civil derivada del delito no podrá ser en ningún caso el abono de la cantidad debida sino la nulidad del contrato en base al cual los bienes han salido del patrimonio del deudor o han sido gravados con una carga, provocando su insolvencia ficticia salvo en los casos de que el adquirente sea un tercero de buena fe.

v) de forma alternativa de no tener favorable acogida a los intereses de don Hernan ha de apreciarse en todo caso la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal, a través de sendos escritos de fecha 26 de abril de 2018 impugna ambos recursos, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Al entender que la prueba de cargo es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ambos recurrentes pretenden vulnerado.

Doña Adela a través de su representación legal formuló recurso de apelación en base a los siguientes motivos, a los solos efectos de la responsabilidad civil.Al alegar no haber tenido en cuenta la Juzgadora en Sentencia que de todo delito o falta nace la acción penal para el castigo del culpable, así como la acción civil en base a lo establecido en el artículo 100 de la LECRIM y 109 del Código Penal. Y que conforme se reclamó en la querella presentada por alzamiento de bienes, así como en el Punto Sexto del escrito de acusación en el que se pidió expresamente indemnización para la Señora Adela por la responsabilidad civil incumplida así como por daños morales causados en la cantidad que se determinase en el plenario fue por lo que en el plenario celebrado el 14 de octubre de 2019, como cuestión previa se aportó el documento que contenía el cálculo de la responsabilidad civil que cifra en 146.842,17 €.

.- Que en la Sentencia no se pronuncia sobre responsabilidad civil y daños morales reclamados por esta acusación por lo que excluye la responsabilidad civil de la víctima.

.- No ha habido renuncia de la perjudicada ni reserva expresa de la acción civil.

.- Si no se determina en este procedimiento la responsabilidad civil, la perjudicada puede perder su derecho a ser indemnizado y resarcida.

.- El juzgador no ha valorado los documentos aportados por la acusación en los que se reclama la cantidad de 146.842,17 € conforme al documento que fue aportado y admitido en el plenario.

Termina solicitando se dicte nueva resolución por la que establezca la responsabilidad civil reclamada por la acusación particular.

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes, al contrario, en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente caso, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado la que recoge la juzgadora literalmente en la Sentencia; analizando la versión de los hechos ofrecida por el acusado así como la declaración de sus hermanos quienes señalaron haber firmado el contrato designado como ' contrato de sociedad civil ' de fecha 1 de julio de 1992 (folios 476 a 474); destacando la declaración del testigo Germán cuñado del acusado quien manifestó ' como el negocio le pertenecía a su suegra y no al acusado y que la forma de poder ingresar a su suegra el dinero percibido de la venta, era a través de un préstamo porque otra solución iba a tener una carga fiscal grande y que se decidió vender para poder liquidar las deudas del negocio y pagar a su suegra. Que por eso no fue un contrato de préstamo real sino un instrumento para poder recibir el dinero y posteriormente con el reconocimiento de deuda se recogen todos los pagos y deudas que su cuñado tenía con su madre. Que su suegra había levantado una hipoteca sobre su casa y con el cobro de los 294.000 € se levantó dicha hipoteca'.

Pues bien pese a lo expuesto, por el acusado y sus familiares, los que declararon en el acto del juicio oral a excepción de su madre la que se amparó en su derecho a no declarar en virtud de lo establecido en el artículo 416 de la LECRIM, se debe partir de que Hernan, era el titular de la Administración de Lotería número NUM000 de Madrid y no su madre Doña Noelia, a partir del cese de titularidad de esta última en favor de su hijo Hernan, con independencia de los compromisos familiares existentes entre las partes, dado que la titularidad de una Administración de Lotería es un derecho configurado exclusivamente por normas administrativas. Y siendo titular Hernan del negocio de la administración de lotería en octubre de 2012 y habiendo incumplido reiteradamente sus obligaciones de pago de las pensiones alimenticias de sus hijos establecidas judicialmente tras su sentencia de separación y divorcio con Adela, el Juzgado de Primera Instancia 66 de Madrid, acordó el embargo sobre las comisiones que percibía como titular de la citada administración número NUM000 de Madrid, sito en el PASAJE000 Número NUM001 de Madrid conforme a la documental obrante a los folios: 39 a 46; 57 a 63, 69,70, 213 figurando incluso como documental decreto de fecha 8 de noviembre de 2012 dictado por el Juzgado de lo Penal 32 de Madrid en la ejecutoria 1488/2012 en donde se fija la cantidad de 32.580 € como importe en concepto de responsabilidad civil que debía abonar el acusado Adela por la deuda originada por el impago de la pensión alimenticia.

Hernan, cesó el 16 de octubre de 2012 en calidad de titular del punto de venta de la citada Administración por transmisión de titularidad a Matías (folio 84 a 87) conforme consta del expediente tramitado ante la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado por venta del citado negocio por un precio de 400.000 €. Al figurar a los folios 318 y 319 el contrato de arras confirmatorias firmado el 20 de abril de 2012, acordándose la transmisión de la Administración de loterías por el precio total de 400.000 €, entregando en concepto de arras al comprador la cantidad de 100.000 €, materializados en tres talones del Banco Popular (folios 328), donde uno de ellos iba a nombre de la entidad pública empresarial de Loterías y Apuestas del Estado por un importe de 64.807,53 € para satisfacer la deuda pendiente con dicha entidad , otros según se explica por un importe de 23.600 € para pagar a la empresa intermediaria (folios 318) y otro por valor de 11.592,47 €, afirmando que este era para pagar a la madre de don Hernan.

Razona la Juzgadora en Sentencia como el acusado aportó documentalmente (folio 317 y siguientes) un contrato de préstamo que celebró con su madre el 16 de octubre de 2012 que posteriormente fue elevado a escritura pública, el 26 de octubre de 2012, en donde el primero le prestaba a su madre la cantidad de 294.000 € (folio 348 a 362). Además, consta escritura de reconocimiento de deuda de Hernan a favor de su madre Doña Noelia, de fecha 15 de noviembre de 2007 por valor de 125.000 €.

Sin embargo, no sólo no le resultó convincente a la juzgadora y así lo expresa en Sentencia el destino dado por el acusado al dinero percibido (400.000 €) sino que después de pagar ,una deuda con la Sociedad Estatal de Loterías del Estado, así como gastos derivados de la propia operación, y haber obtenido ' (...) tras la firma del contrato de arras 100.000 euros, y posteriormente con la firma del contrato de compraventa la cantidad de 294.000 euros, que el comprador le abonó mediante cheques de fecha 19 de abril de 2012 y 16 de octubre 2012 (...) ',el acusado para eludir el pago de dicha deuda y el embargo trabado de las resultas del negocio que regentaba (...) sirviéndose de su madre Noelia, con la finalidad de deshacerse de ese dinero, sobre el que también podría haberse trabado el embargo para sufragar lo debido en el procedimiento penal, suscribió con ella, el día 16 de octubre de 2012 un contrato de préstamo que se elevó a escritura púbica el 26 de octubre de 2012, por el que el acusado manifestaba conceder a su madre un crédito por importe exacto del cheque que había percibido de 294.000 euros, cantidad que ingresó en la cuenta bancaría de la que era titular la madre, si bien dicha operación no era real, por lo que la madre del acusado no tuvo que abonar cantidad alguna a su hijo para la devolución del préstamo concedido por éste a aquella, suscribiendo posteriormente el día 31 de marzo de 2014, ambas partes en escritura pública un reconocimiento de deuda, por la que declaraban cancelada la deuda de la madre del acusado por el supuesto préstamo que habían suscrito en 2012, en base a una compensación de deudas que el acusado tenía con su madre, que ascendían a la cifra de 102.687 euros'.

El delito de alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada mediante su ocultación a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente frente a todos o frente aparte de los acreedores con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. Remitiéndose al tribunal a los requisitos que la juzgadora señala para calificar los hechos como el delito de alzamiento de bienes. Debiendo señalarse que este delito admite muy diversas maneras de ejecución pudiendo hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal hecho real porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que precisamente por tratarse de una simulación, no disminuyen verdad el patrimonio del deudor. Pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio ( STS 425/2002 de 11 de marzo, 1717/2002 de 18 de octubre).

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la parte para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria, dado que ya por la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 6 de julio de 2015 (folios 542 y siguientes) ya fijó los indicios que han llevado a entender cometido el delito de alzamiento de bienes, dado que tiene difícil explicación que el querellado le entregaré a su madre un talón al portador por importe de 11.592,47 € sin justificar así como un cheque bancario nominativo del banco popular a favor del querellado por importe de 294.000 € que el acusado ingresó en la cuenta corriente de su madre (folio 360), el mismo día 16 de octubre de 2012 en que fue emitido. La cantidad y numeración así lo acreditan, señalándose ya en fase de instrucción ' no se explica cómo puede el querellado ingresara directamente en una cuenta de la que no es titular un cheque a su propio nombre y no endosado'. Por lo que el acusado ingresó el dinero recibido por la cesión de la titularidad del puesto de lotería de esta forma y manera en la cuenta de su madre y sin embargo, no paga las deudas que tenía y tiene el querellado con la querellante, al afirmar existía un contrato de préstamo entre el querellado y su madre según figura a los folios 356 a 359, en virtud del cual aquél le presta a esta tal cantidad de dinero para subvenir a sus necesidades de financiación, siendo una anciana octogenaria, cuando al ceder el puesto de lotería se extinguen los derechos de clientela reconocidos a su favor desde 1992 cuando se suscribió el contrato de trasmisión de titularidad de madre a hijo. Además el contrato de préstamo adolece de múltiples imprecisiones como para sospechar fundadamente que no lo es, sino que lo que verdaderamente es, es un contrato simulado.

La Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO de 11.02.2005, entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, señala lo siguiente:

'La doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que, si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria.

Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de 'causa simulandi' (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. '

Por lo que si tenemos en cuenta las manifestaciones realizadas por los propios hermanos del acusado quienes reconocieron que el citado contrato se firmó, porque lo aconsejaron por un problema de hacienda y conforme destacó la Sala en el Auto de referencia ' no consta cuadro de amortización, ni siquiera cantidades periódicas de principal e intereses, sino un plazo de amortización de 10 años, renovable por trienios sucesivos salvo denuncia previa, con intereses anuales de euríbor más un 1% y con amortizaciones anticipadas por importe mínimo de 15.000 €, cuyo reembolso se debe efectuar en una cuenta que no consta y que se designará por el prestamista-cláusula tercera-a los 15 días siguientes a la fecha del vencimiento'.Concluimos sin género de dudas que el contrato es simulado.

Es de destacar igualmente como ya se dijo ' que no se cumple la cláusula 13 del contrato de sociedad civil al que aluden las partes como celebrado en el año 1992 que al tiempo de la transmisión de la titularidad del puesto de lotería de la madre al hijo se suscribe entre este y sus tres hermanos, Jose Francisco, Marí Juana y María Luisa. En virtud de la misma y como el propio querellado alega por documento aportado a la causa el 15 de diciembre de 2014, los beneficios de la transmisión del puesto de venta se comparten con sus tres hermanos mediante indemnización de cien millones de pesetas, actualizable conforme al IPC.(...) que resultaba aún más inexplicable el reconocimiento de deuda (folios 363 a 366) que se otorga notarialmente en fecha 31 de marzo de 2014mientras se está sustanciando la liquidación de bienes de la sociedad de gananciales con la que, supuestamente dice el querellado en julio de 2014 (folio 377) que puede hacer frente a sus deudas, en fecha a fijar, al parecer, según su conveniencia.

En efecto y en presencia de ambos otorgantes pese a la precaria salud y condiciones mentales de la madre del acusado cuya comparecencia ante el instructor se evitó en noviembre de 2014 (folio 445) se recoge en acta notarial que el querellante pasa en dos años de la condición de prestamista de 294.000 € a ser deudor de su madre por importe de 102.687 €, como consecuencia de las relaciones del negocio que se describen mencionándose un préstamo a favor de la madre de 15 de noviembre de 2007 cuya deuda asciende a 269.295 €, otra deuda correspondiente a otro préstamo para cancelar un crédito hipotecario del querellado en que su madre figuraba como garante hipotecario y finalmente la cantidad restante del préstamo que el querellado suscribió a favor de su madre otorgada el 16 de octubre de 2012 (aunque erróneamente figura el 26 de octubre de 2012) del que por cierto en apenas dos años ya se han amortizado 127.392 €. En ningún lugar figura donde se ha ingresado ese dinero ni porque el querellado se manifiesta insolvente el 14 de febrero de 2013 en comparecencia celebrada en el Juzgado de lo Penal 32 cuando requerido para abonar la responsabilidad civil que adeuda a la querellante '.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia condenatoria apelada. Teniendo en cuenta que el acusado procedió a la venta del negocio, a sabiendas de que existía un procedimiento de ejecución judicial frente a él y que en breve iba a iniciarse otro en vía penal, ocultando el producto de la venta, adeudando cantidades reclamadas judicialmente sin que existieran otros bienes de su titularidad libres de responsabilidades para poder hacer frente al pago de la deuda vencida por impago voluntario de sus obligaciones familiares establecidas judicialmente tanto en la sentencia originaria de divorcio, como en la modificación de medidas acordada en 2010 lo que ocasionó la ejecución forzosa del pago de la misma.

TERCERO.- Respecto de la pena a aplicar se ha impuesto en sentencia al acusado por la comisión del delito de alzamiento de bienes, la pena de dos años de prisión y multa de 16 meses a razón de ocho euros diarios. No obstante, la defensa solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, a la que no se opone la Acusación Particular, no pronunciándose el Ministerio Fiscal sobre el citado extremo.

En la actual redacción del Código Penal en el artículo 21.6 del CP se considera como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En la Sentencia no se recoge trámite de paralización del procedimiento alguno y la defensa solicitó la aplicación de la atenuante en el recurso de forma alternativa sin precisar dilación.

Sin embargo, aunque no basta con aducir una larga duración del procedimiento, sino que han de concretarse por la parte las dilaciones habidas, lo que no se hace. Y la circunstancia no opera abstractamente, es decir, no basta con señalar que la duración del procedimiento no ha sido razonable, con independencia de aducir las situaciones procesales concretas que deben de tenerse en cuenta para alcanzar la conclusión de la vulneración del derecho ( STS 1373/2002 de 23 de julio).

Es lo cierto que la denuncia se interpuso el 21 de junio de 2013 y los hechos no han sido juzgados hasta el 2 de enero de 2020, por lo que han transcurrido siete años en tramitarse la causa por lo que simplemente por el tiempo que se tardó en tramitarse el procedimiento. Considera este tribunal procede la aplicación de la circunstancia atenuante invocada de dilaciones indebidas. Lo que puesto en relación con el artículo 66.1 del CP concluye que ' la pena debe de ser aplicada en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.Si en un proceso penal se producen dilaciones indebidas, que obviamente lesionan un derecho fundamental del acusado si éste no las ha provocado, la pena que al mismo corresponda para el delito cometido debe experimentar cierta disminución porque, si no la hubiese, la suma de la pena no atenuada y la aflicción generada por aquella lesión comportaría una restricción de derechos desproporcionada con el grado de reprocha habilidad contemplado, en abstracto por el legislador al establecer la pena que debe ser impuesta por el delito ( STS 2165/2002 de 16 de enero).

Dado que el delito viene castigado con penas de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses. La pena impuesta, aunque se encuentra en la mitad inferior que marca la ley, consideramos procede su modificación por la aplicación de la pena mínima, de un año de prisión y 12 meses de multa dado el tiempo transcurrido en el trámite del procedimiento, aunque no he haya justificado por la Defensa las razones del retraso ni señalado los plazos de paralización, al considerar anormal el tiempo transcurrido para el trámite del procedimiento.

Se debe sin embargo mantener la cuota fijada para la multa al tratarse de habitual que marca la ley porque la cuota de 8 euros impuesta se encuentra dentro del límite que el propio Tribunal Supremo ha considerado habitual cuando no se conoce la capacidad económica de la persona a la que se impone. Así, en sentencia de fecha 24 abril 2008 se señala que'la cuota diaria de seis euros que es la hora utilizada habitualmente por nuestros juzgados y tribunales cuando no aparezca determinada la situación económica del acusado y no se trate de persona indigente o de pobreza manifiesta'. Máxime cuando el acusado tiene pendiente de pago pensiones por alimentos. Por lo que la cuota de ocho euros la consideramos ajustada a derecho al hallarse casi en el mínimo de la horquilla que marca la ley.

CUARTO.-En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes por la Acusación Particular se ha solicitado como motivo del recurso de apelación interpuesto se indemnice en la cuantía de 146.842,17 €, al no haber tenido en cuenta la juzgadora en Sentencia la documental aportada, al exigir debe ser resarcida en concepto de responsabilidad civil y daños morales.

Sin embargo, cuando se sigue un procedimiento penal por delito de alzamiento se plantea la duda para el caso de que sea condenado penalmente su autor, si también será condenado a que abone en concepto de indemnización como responsabilidad civil el importe del crédito que ostenta el acreedor denunciante.

El Tribunal Supremo ha declarado en varias ocasiones que la responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes no incluye el importe del crédito que es el presupuesto del delito y no su consecuencia. Así en STS 224/2019 de 29 de abril establece como ya la sentencia de 15 de octubre de 2002 sentó como regla general que: 'la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienesno debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito de alzamiento de bienes y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores (...).

Si la indemnización es de los perjuicios causados por el delito, es evidente que las cantidades adeudadas y sus intereses habían nacido antes del delito, en virtud de una relación contractual lícita, por lo que su importe no puede ser objeto de indemnización ( STS 980/99 de 18 de junio).

El único efecto civil, que en delitos de alzamiento viene anudado a la declaración de responsabilidad penal, es la declaración de nulidad del acto jurídico, fraudulentamente realizado, para restablecer la situación patrimonial previa del culpable, como medio de resarcirse los burlados acreedores ( STS 704/2003 de 23 de mayo).

En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito, sino que preexistía a él y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por la recurrente. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulento cuando la reintegración es posible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe de estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios.

En el presente caso se ha declarado la nulidad del contrato de préstamo firmado entre el acusado y Dª Noelia el 16 de octubre de 2012 elevada a documento público el 23 de octubre de 2012, así como el reconocimiento de deuda firmado el día 31 de marzo de 2014, por tratarse de operaciones simuladas que carecen de causa lícita y por estar hechas en fraude de acreedores.

Sin embargo, tal declaración de nulidad no es posible en el presente caso al no haber sido llamada al proceso Doña Noelia, quien intervino en dichos contratos como parte, porque resultaría condenada sin haber sido oída ( STS 980/99 de 18 de junio; 238/2001 de 19 de febrero; 30 de junio de 16 de enero).

Así pues, el motivo del recurso de la defensa sobre tal extremo va a ser estimado, pues la inviabilidad del pronunciamiento acordando la nulidad de los 'contratos ilícitos ' (por simulados), proviene de un defecto de las acusaciones al entablar la relación jurídica procesal, no habiendo traído a juicio a la implicada, no ya como acusada que pudo ser traída pese a lo expuesto por el ministerio fiscal en su escrito de acusación sobre la no acusación a doña Noelia, sino como responsable civil en cuanto que tercero carente de buena fe. No siendo así tampoco cabe dar entrada subsidiaria a la indemnización pues no consta que el bien haya devenido irreivindicable. Es decir, las partes pueden acudir en base a lo expuesto a la vía civil a ejercitar la acción correspondiente contra doña Noelia.

Máxime cuando la responsabilidad civil fijada por la Acusación Particular en la cantidad de 146.842,17 € según el documento que acompaña (folio 872 a 875), no fue debatido en el acto del juicio oral. Por lo que hemos de darle la razón a la juzgadora cuando negó la aclaración de la sentencia solicitada por la Acusación Particular, al razonarse que, aunque tal cantidad fue la solicitada como cuestión previa antes de la celebración juicio nada fue debatido sobre dichas cantidades por lo no ha resultado acreditado que la cuantía reclamada sea el perjuicio directo producido por el alzamiento.

QUINTO.-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hernancon impugnación del Ministerio Fiscal y de la representación procesal de DOÑA Adela;contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid, con fecha 2 de enero de 2020, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOShaber lugar a al mismo, y en consecuencia SE REVOCA parcialmente la resolución apelada en el sentido ' CONDENAR a Hernancomo autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidasa la pena de UN AÑO DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE 8 €con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Además, SE REVOCA la declaración de nulidad de contratos señalados en la citada Sentencia. Y DESESTIMAMOS,íntegramente el recurso interpuesto por la representación deDOÑA Adela.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.