Sentencia Penal Nº 331/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 352/2021 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0285613

Procedimiento:Asunto Penal 352/2021 (Recurso de Apelación 292/2021)

Materia:Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante:D./Dña. Constancio

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA LEON GRANDE

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 331/2021

EXCMO/A. SR/A. PRESIDENTE:D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D./Dña. JESUS MARIA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil veintiuno.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 292/2021 (ASUNTO PENAL 352/2020), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 113/2021, procedente de la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª PATRICIA LEÓN GRANDE, en nombre y representación de Constancio, asistido por el letrado D. JESÚS RAMÍREZ DEL PUERTO y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2021, en autos Procedimiento Ordinario nº 113/2021, con el siguiente fallo:

'Que debemos CONDENARa D. Constancio como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual a menos de 16 años anteriormente definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena; PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Natalia, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo y/o estudios, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA por cualquier medio, en ambos casos DURANTE UN PERIODO DE 6 AÑOS; la medida de LIBERTAD VIGILADA DURANTE UN PERIODO DE SEIS AÑOS, cuando la pena privativa de libertad quede cumplida y con expresa aplicación de lo dispuesto en el art. 106 i) y j) y Así mismo la PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD respecto de la menor DURANTE EL PERIODO DE SEIS AÑOS y al pago de la mitad de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVERa D. Constancio del resto del resto de los pedimentos acusatorios.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días contados desde la última notificación

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

Asimismo, se dictó Auto de aclaración de sentencia, de fecha 29 de junio de 2021, con la siguiente Parte Dispositiva: 'Se rectifica el error padecido en la redacción de la sentencia 323/21, de fecha 10 de junio, en el sentido de que en los Hechos Probados de la misma donde dice: ''Se declara probado que el acusado, Constancio (...) movido por el ánimo de satisfacer sus deseos lascivos y lúbricos, en dos ocasiones...', debe decir: 'Se declara probado que el acusado Constancio (...) movido por el ánimo de satisfacer sus deseos lascivos y lúbricos, en una ocasión...'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª PATRICIA LEÓN GRANDE, en nombre y representación de Constancio, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado; o en su defecto, de mantenerse la condena, se proceda a una rebaja de la pena a DOS AÑOS DE PRISIÓN, con el resto de penas accesorias, por concurrir una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ( artículos 20.1 o 21.1 en relación con el artículo 20, todos ellos del Código Penal).

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, haciendo las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 292/2021 (ASUNTO PENAL 352/2021) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'Se declara probado que el acusado, Constancio, español con D.N.I. NUM000, mayor de edad, nacido el día NUM001-1974 y sin antecedentes penales, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos lascivos y lúbricos, en dos ocasiones, aprovechando que su hija, Natalia, nacida el día NUM002-2004, se encontraba adormilada en su cama del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM003. de Madrid, obró de la siguiente manera:

En fecha y hora no determinada del mes de febrero de 2018, el acusado, Constancio, movido por el mismo deseo lascivo, se introdujo en la cama de su hija Natalia de 13 años, mientras ella permanecía adormilada en la cama de su dormitorio, le metió la mano por dentro del pantalón de pijama de la menor y empezó a tocarla por la zona genital, momento en que Natalia se levantó y corriendo fue hacia la cocina en donde se encontraba su madre.

Estos hechos originaron en Natalia un sentimiento de rechazo hacia su progenitor y de inseguridad, que le ocasionaron dolor de cabeza y de estómago.

Da. Zaida, madre de Natalia, en representación de su hija menor, ha renunciado a cualquier indemnización que a esta le pudiera corresponder.

El Ministerio Fiscal por los referidos hechos interpuso denuncia por estos hechos ante el Juzgado de Guardia de Madrid el 15 de octubre de 2018.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 10 de junio de 2021, por la que se condena a Constancio, como autor de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto y penado en los arts. 183.1 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Natalia, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo y/o estudios, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante un periodo de 6 años; la medida de libertad vigilada durante un periodo de seis años, cuando la pena privativa de libertad quede cumplida y con expresa aplicación de lo dispuesto en el art. 106 i) y j) y Así mismo la privación de la patria potestad respecto de la menor durante el periodo de seis años y al pago de la mitad de las costas causadas.

Por otra parte, absuelven a acusado del resto del resto de los pedimentos que se le imputaban.

TERCERO.-Se plantea por la defensa como primer motivo ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. VUNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.

El recurso, tras hacer una previa exposición del contexto familiar y de los antecedentes de hecho, señala que 'es evidente que el recurso ha de centrarse en cuanto al fondo del asunto sobre la evidente vulneración de los principios indicados, por la sorprendente contradicción de la resolución que absuelve del primero de los delitos de abuso por considerar la existencia de dudas razonables con relación a la prueba practicada y sin embargo, condena por la segunda de las acusaciones, también por abusos, al no apreciar duda razonable cuando las pruebas practicadas son exactamente las mismas para ambos casos, situación que nos lleva afirmar que las dudas existen en todo el proceso y por lo tanto, la condena con relación a la segunda de las acusaciones, reconociendo la sala dudas razonables en el testimonio de la menor, vulnera el principio in dubio pro reo.'

a) Como cuestión previa, en relación con la base argumental del motivo , que acabamos de exponer, conviene recordar la doctrina que, sobre dicho principio, de forma constante, tiene establecida el Tribunal Supremo, citando por todas la de fecha 20 de febrero de 2020.

'El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECrim). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26 de enero, 699/2000 de 12 de abril).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio 'in dubio pro reo' no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio; 677/2006, de 22 de junio; 836/2004, de 5 de julio; 479/2003; 1125/2001, de 12 de julio).

La STS 666/2010 de 14 de julio, explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/1997, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre; 1060/2003, de 25 de junio).

Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/1995, de 1 de diciembre; 1037/1995, de 27 de diciembre)'.

En definitiva, como señala la STS. 27-9-2016, carece de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

La aplicación de dicha doctrina al caso que examinamos, nos lleva a desestimar la base argumental desde la que se desarrolla el motivo, como ya indicábamos, dado que no es dable a las partes invocar el citado principio para trasladar sus dudas al tribunal enjuiciador o instrumentalizarlo para crear dudas donde no las hay para el tribunal.

La contradicción que apunta la defensa en el recurso no es ni aparente, sino fruto de una 'inexacta lectura' de la resolución que se impugna.

Así cabe señalar como clave para rechazar el argumento expuesto por la defensa, lo que se recoge en el fundamento de derecho primero, párrafo 28: 'El parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia, como ya se ha expuesto en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). Extremos la Sala considera constatados. El relato que Natalia ha efectuado y se constató en el plenario reproduciendo su declaración ha sido lógico y detallado en todos los extremos, pero la Sala entiende que únicamente los relativos a los hechos ocurridos en el mes de febrero de 2018. Respecto a los hechos ocurridos con anterioridad a los que se refiere el escrito de acusación, sin embargo, por su inconcreción en el tiempo y en sus extremos, no pueden entenderse probados. Cuando las actuaciones principalmente han ido dirigidas a acreditar el segundo de los hechos que se enjuician y si bien a la Sala por el contexto familiar entendería factible que ocurrieran, sin embargo, existe un margen de duda razonable para entender que realmente sucedieron. No existiendo respecto a estos hechos prueba de cargo suficiente.'

La Sala explica de forma meridiana porqué respecto de los hechos que constituyen el segundo supuesto delictivo, no tiene dudas, por lo que la inaplicación del principio in dubio pro reono se infringe, y por el contrario sí se le representan respecto de los hechos anteriores, aplicando, correctamente dicho principio.

b) La desestimación de la alegada vulneración del principio in dubio pro reo, nos lleva a centrarnos en la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El examen del motivo invocado nos permite hacer las siguientes consideraciones:

b') Conforme señala la STS. de 24-2-2020: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable eliterdiscursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a , 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero).

Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a)sin pruebas de cargo; b)con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c)con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e)sobre la base de pruebas insuficientes; o f)sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'

La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006 , de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'

Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

b'') La prueba de cargo principal está constituida, como especifica la sentencia impugnada, por la reproducción de la grabación de la declaración de la menor Natalia, al amparo del art. 730LECrim., de las testificales de Amelia y de Antonieta y las periciales del Dr. Plácido y del psiquiatra forense NUM004, a lo que cabe añadir la documental obrante en autos y la declaración del acusado, que en parte puede considerarse prueba de cargo.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio.

Dicha prueba de cargo, junto con la declaración del acusado, ha sido valorada, expresando el resultado que obtiene el tribunal a quo en su resolución, de forma razonada y razonable, que adelantamos, no se aprecia como ilógica o irracional o contraria a los principios de experiencia.

b''') Cuestión distinta es el valor y suficiencia de dicha prueba de cargo, que debe aportar la acusación, para enervar el principio de presunción de inocencia, que es en realidad en lo que se basa el desarrollo del extenso motivo.

La convicción del tribunal a quo se apuntala, por una parte, en la exploración de la menor, practicada en instrucción y traída a la vista oral al amparo del art. 730LECrim, dado que al parecer la madre de Natalia y la propia menor, regresaron a su país de origen, no habiendo sido posible localizarlas para establecer algún medio de comunicación de cara a la celebración de la vista. Y de otra en la declaración dela acusado.

Nuevamente, con carácter previo hay que señalar, saliendo al paso de las consideraciones que se vierten en el recurso, que la aplicación del citado precepto de la ley rituaria penal se revela como correcto y ajustado a derecho.

Solicitada la declaración de la menor tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, para el acto de la vista, constando en las actuaciones, como ya hemos apuntado, la imposibilidad de citarla, al igual que a su madre, por resultar en paradero desconocido.

Llegado el momento de la práctica y siendo que el letrado de la defensa, como indicó al comienzo de la vista, había podido ver la grabación de la exploración de Natalia, ninguna objeción planteó a cómo se había realizado dicha prueba en Instrucción, que, por otra parte, comprueba el tribunal a quo y así consta en las actuaciones, se realizó con absoluto respeto a lo que dispone el art. 448LECrim.

Resultan, por tanto, extemporáneas las objeciones que ahora, en el recurso, se realiza por la defensa acerca de cómo se desarrolló la exploración, máxime cuando asistió la defensa del acusado, que en ese momento ejercitaba una letrada, y ninguna tacha hizo constar.

El tribunal a quo valora la declaración de la menor señalando que la 'declaración de la menor Natalia, víctima del delito que nos ocupa, resulta idónea y eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. En efecto, su testimonio ha sido enteramente fiable, convincente, coherente, firme y persistente en los elementos nucleares de la imputación principalmente relativa a los hechos referidos ocurridos en el mes de febrero de 2018, más cercanos en el tiempo en que se iniciaron las actuaciones de investigación de los hechos.

La credibilidad subjetiva se puede constatar valorando que Natalia, ha contado desde un inicio un relato de hechos perfectamente coherente desde sus manifestaciones en las diligencias de investigación penal nº 463/2018 de la Fiscalía el 9 de octubre 2018 (folios 45 y 46), determinando hechos ocurridos por un lado en fechas no determinadas, sin una mayor aproximación de días, meses, o años, indicando únicamente que en ese momento contaba con la edad de 10 o 11 años. Por otro lado con mayor detalle y relato, determina los hechos ocurridos en fecha y hora no determinada del mes de febrero de 2018, siendo coincidente en ambos hechos que el acusado se introdujo en su cama para proceder a realizar tocamientos a la menor metiendo la mano por dentro del pantalón tocándola la zona genital, mientras se encontraba adormilada. Y ese relato de hechos se encontraría corroborado por la propia declaración de acusado, que reconoció haberse metido en la cama, negando que se metiera en la cama sabiendo que estaba Natalia, pero reconociendo que la toco creyendo que era su mujer. Lo cual no se puede considerar una justificación creíble, dada la edad de la menor y que no era esa cama el lugar donde pernoctaba, la propia ropa que vestía la menor más ajustada en relación con la de la madre, cuando reconoció en el plenario que la menor le dijo 'papá, ¿qué haces?' a lo que contesto que se había confundido con su esposa. Además, Natalia reconoció al acusado y cuando se levantó de la cama asustada por lo ocurrido, manifestó que le dijo ¿dónde vas, Natalia? Por ello no se puede asumir la existencia de un error como pretende el acusado.'

La declaración de la víctima, conforme a reiterada jurisprudencia del T. Supremo, puede considerarse prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española, bien que, cuando se configure como principal y a veces única prueba de cargo, haya de valorarse con especial cuidado, examinado los criterios marcados por la doctrina jurisprudencial.

Así tiene declarado el T. Supremo que: 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de Instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741LECrim)'.

La Sala de instancia examina la declaración de la menor conforme a dichos criterios: 1º.-Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada en las previas relaciones acusado- víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, 2º.- Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y 3º.- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Tratándose de menores y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009, en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio'.

A este respecto, el examen por esta Sala de su declaración, nos lleva a compartir dicha convicción y en definitiva a apreciar como verosímil la versión ofrecida por menor, sin que se aprecie, como indica el tribunal de instancia, ningún móvil espurio, que degrade su credibilidad.

Por otro lado, la Sala apuntala su convicción en el reconocimiento parcial de los hechos, efectuado por el acusado, sin perjuicio de la justificación que da y que no sido considerada como convincente por el tribunal a quo.

El acusado declaró en la vista y así lo recoge la sentencia de instancia: 'que en febrero de 2018 sin determinar el día que llego de trabajar a su casa y se dirigió a la habitación de matrimonio, estando a oscuras se cambió de ropa y se metió en la cama. Niega que se metiera en la cama sabiendo que estaba Natalia, reconociendo que la toco creyendo que era su mujer. Mantuvo que noto que se levantaba de la cama y le dijo 'papá, ¿qué haces?' a lo que contesto que se había confundido con su esposa, manifestó que no metió la mano dentro del pijama, declarando que no es verdad lo que dice Natalia, y no recuerda la edad que tenía ésta el día de los hechos.'

Niega que abusara de la menor, alegando, por otra parte, que padece un trastorno del sueño.

El tribunal no otorga ninguna credibilidad a la justificación que da el acusado, en el sentido de que confundiera a su mujer Zaida, con la menor -que entonces tendría unos trece años--.

No considera acreditado, pese a lo que se mantiene en el recurso, que padezca algún trastorno del sueño, apnea del sueño o sonambulismo.

Sobre dicho extremo se practicó una prueba pericial específica, por parte del Dr. Plácido, en cuyo informe se señala: 'que no se apreciaron paramsomnias en la prueba, si bien el paciente tiene síndrome de apnea del sueño entre meio y severo, no descarta que pueda tener paramsonias que sería un comportamiento anómalo en estado intermedio entre la vigilia y el sueño y cualquier episodio puede provocar sonambulismo, normalmente puede ocurrir entre 2 o 3 horas de iniciado el sueño y que en ese estado podría ser factible que una persona pueda hacer cualquier cosa que haya aprendido a hacer. Indicó que hay pocos casos descritos y podría darse en el paciente, pero al realizar la prueba no se dio.'

Con arreglo a lo anterior, el tribunal a quo establece que: 'atendida la pericial se constata que al realizar la prueba no se existió evidencia de parasomnias ni eventos críticos epilépticos durante el registro, y que si bien sería posible que se produjeran en el paciente se trata de posibilidades muy remotas y desde luego para dotarle de eficacia jurídica en el supuesto que nos ocupa respecto a la imputabilidad del acusado no se ha constatado en el momento de los hechos.'

La pericial forense, realizada por el psiquiatra colegiado NUM004, descarta que, en relación a la sintomatología de sonambulismo, se hayan objetivado anomalías neurológicas, añadiendo: 'Los episodios que nos ha expuesto el informado, 'como segundos de pérdida de conciencia' que podrían ser compatibles con crisis de ausencia no se han objetivado tampoco en la prueba del sueño y no conllevarían comportamientos como el que motiva este informe'.

Cabe, por último, hacernos eco del informe, que sobre las circunstancias familiares y el entorno en el que se produjeron los hechos, elabora el equipo formado por la psicóloga Sra. Amelia y la trabajadora social Sra. Antonieta, del Centro de Atención a la Infancia, y que ampliamente se recoge en la sentencia de instancia, y que, sin duda, ha llevado a la sala de instancia a conformar, con un mayor número de datos, su convicción. Únicamente traeremos a colación parte de dicho informe, que se recoge, como decimos en la sentencia, 'En relación a los menores también se concluye que los padres no tienen ningún tipo de conciencia de daños a los menores ni reconocen su responsabilidad en esta situación. Todo ello llevo a considerar a las profesionales que los menores se encuentran en una situación peligrosa para ellos, las capacidades de los padres están gravemente alteradas, ninguno de los dos tiene conciencia del daño a los hijos, ni responsabilidad sobre él y no existe tampoco motivación para el cambio. Calificando la situación como crónica y difícilmente modificable y que la vinculación con los menores es ambigua y muy dañina para ellos pudiendo generar graves DIRECCION000) y de personalidad, proponen media de protección para todos los menores.'

El recurso, en suma, hace un esforzado examen de la prueba practicada, pero incide en la insuficiencia de contraponer, meramente, su propia y comprensible valoración de la prueba a la realizada por el tribunal a quo, sin que a juicio de esta Sala de apelación se acredite el alegado error de valoración.

La conclusión a la que llegamos, tras el examen de la prueba practicada, es que ha sido objeto de un análisis razonado y razonable por parte del tribunal de instancia, habiéndola valorado de forma conjunta (ex art. 741LECrim.), para basar en todo ello una condena, respecto de la que, aun cuando la defensa no la comparta lógicamente, puede conocer los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para dictar dicho pronunciamiento.

Como señala la STS. 14 de mayo de 2020, cuando: 'el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo.'

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo analizado.

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso se alega VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, POR FALTA DE MOTIVACIÓN, CON VULNERACIÓN DEL ART. 20 DEL CÓDIGO PENAL, RELATIVO A LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD.

El motivo debe ser desestimado por dos razones.

En cuanto a la alegación de falta de motivación, por su evidente falta de rigor, pues basta la lectura de la sentencia para comprobar que la sentencia de instancia está motivada, cumpliendo con creces el canon constitucional que al respecto se exige por la jurisprudencia.

Y en cuanto a la desestimación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, prevista en el art. 20.1ª del C. Penal, por estar correctamente fundada en derecho, a la vista de la prueba practicada.

El Tribunal Supremo exige, en relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, que se aleguen por la defensa, que deben estar tan acreditadas como los hechos que configuran la imputación delictiva.

En el caso presente la base probatoria de la circunstancia alegada, se fija en el informe pericial del Dr. Plácido.

Pues bien, ya en el fundamento anterior hemos hecho referencia a dicho informe y por qué no resulta suficiente para el tribunal a quo, lo que damos por reproducido.

Por otra parte, el informe psiquiátrico forense es contundente al descartar cualquier alteración psicológica, que pudiera afectar a la capacidad cognitiva y/o volitiva del acusado.

El informe señalado establece las siguientes conclusiones:

'1.- Que el acusado no presenta patología psiquiátrica que afecte a sus capacidades cognoscitivas para conocer y comprender las conductas que son ilícitas y las que no lo son, ni tampoco a su voluntad para actuar conforme a dicha comprensión; 2.- La relación disfuncional familiar que se refleja en los informes, tampoco modifican dichas capacidades; 3.- El acusado expuso de forma razonada la repercusión de un hecho como el del que se le juzga conllevaría en la victima que lo sufriese, dando no obstante más relevancia a su situación personal que al sufrimiento de ella; 5.- Respecto a la posible sintomatología de sonambulismo no se han objetivado anomalías neurológicas que lo confirmen; 6.- Los episodios que expuso el acusado 'como segundos de pérdida de conciencia' que podrían ser compatibles con crisis de ausencia, no se han objetivado tampoco en la prueba del sueño y no conllevarían comportamientos como el que motiva este informe.'

En consecuencia, procede desestimar el motivo analizado.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª PATRICIA LEÓN GRANDE, en nombre y representación de Constancio, frente a la sentencia de fecha 10 de junio de 2021, dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 113/2021, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por el Sr. letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo mandan y firman.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.