Sentencia Penal Nº 331/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 124/2022 de 13 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 124/22

PROCEDIMIENTO POR DELITO LEVE NUM. 234/21

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00331/2022

Burgos, a trece de octubre de dos mil veintidós.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, la causa procedente del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Burgos, seguida por un delito leve de estafa, según denuncia formulada por D. Alejo y D. Amadeo, contra D. Anselmo y D. Aquilino, cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por los referidos condenados, asistidos en esta Alzada por el letrado D. Juan José Velázquez Puig, así como por el denuncianteD. Amadeo,en su propio nombre y derecho, siendo partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal y el primer denunciante citado.

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Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 6 de junio de 2022, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS. -

'UNICO. - Probado y así se declara expresamente que el denunciante Alejo en fecha 4 de enero de 2021 compró a través de la página web Marketwild gestionada por los denunciados Anselmo e Aquilino a través de la mercantil CORPORATION INVESTMENT TOBRA S.L, mercantil de la que ambos denunciados son administradores, un televisor 'TD SystemK50DLH8US' por un importe de 103 euros utilizando para el pago su tarjeta bancaria NUM000 asociado al número de cuenta NUM001 de la entidad LACAIXA, tras la compra no le fue remitido el televisor ni tampoco devuelto el dinero hasta la fecha'.

SEGUNDO. -La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO:Que debo condenar y CONDENO a Anselmo y a Aquilino como autores criminalmente responsable de un DELITO LEVE DE ESTAFA, ya definido, a la pena de MULTA de DOS MESES con una cuota diaria de 6 euros lo que hace un total de 360 eurosque deberá satisfacer de una sola vez salvo que otra cosa se autorice en periodo de ejecución de sentencia y con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas , así como al pago por mitad de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento si las hubiere'.

TERCERO. -Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por los referidos recurrentes, que fue admitido en ambos efectos, y conferidos los traslados pertinentes al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y, recibidas, se turnó en Ponencia, quedando el presente recurso pendiente de resolver.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos.

PRIMERO. -Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, en primer lugar, se interpuso contra ésta recurso de Apelación por parte de los referidos condenados, que fundamentan en error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral por parte de la Juzgadora de instancia, íntimamente relacionado con infracción de precepto legal, por inexistencia de engaño, por lo que solicitan que, con revocación de la sentencia recurrida, se les absuelva del delito objeto de condena y, alternativamente, se rebaje la pena de multa impuesta por considerarla desproporcionada.

En segundo lugar, también se recurre la sentencia de instancia el denunciante D. Amadeo, en escrito manuscrito presentado en su propio nombre y derecho, alegando que se vio impedido de acudir al juicio, por encontrarse con molestias y dolor, por lo que interesa que se condene a los denunciados a abonarle los 149 € que le fueron estafados.

SEGUNDO. --Por tanto, el contenido básico del recurso de Apelación promovido por la representación procesal de los condenados se sostiene en la pretensión de desvirtuar el juicio lógico seguido por la juzgadora 'a quo'en la sentencia de instancia, sustituyendo el análisis de ésta -que llega a una conclusión condenatoria-, por la valoración realizada por la parte recurrente, pretendiendo acreditar que, de la prueba documental aportada en su escrito de alegaciones, no puede concluirse la concurrencia de los requisitos del delito de estafa objeto de condena.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.015). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

TERCERO.-En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose en este caso como principales pruebas incriminatorias aptas para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, tanto la declaración del denunciante Sr. Alejo, como la prueba documental aportada por el mismo, y que, para la Juez 'a quo',desvirtúan los argumentos ofrecidos por la parte en su escrito de Alegaciones.

Pues bien, a la vista de los argumentos ofrecidos por la juzgadora de instancia y alegaciones de la parte recurrentes, que han sido contradichos con suficiencia por el Ministerio Fiscal, debemos adelantar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración del precepto legal finalmente aplicado, para lo cual debe tenerse en cuenta que la recurrente únicamente discute la valoración de la prueba subjetiva efectuada por la Juzgadora 'a quo', pretendiendo sustituir el criterio de ésta, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, por el suyo propio, obviando que la vigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba veda cualquier posibilidad de modificar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de recurrida..

En efecto, para revocar en esta alzada la sentencia dictada en la instancia, en los términos interesados por la parte recurrente, debemos recordar que el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que por vía de recurso de Apelación, y con las restricciones derivadas de la vigencia del principio de inmediación en la valoración de las pruebas, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia recurrida, de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo haya afirmado que el recurso basado en infracción de precepto legal exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

En este sentido, la juzgadora de instancia sustenta su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones prestadas en el juicio por el denunciante, en relación con la prueba documental adjuntada por la misma, en quien considera concurren los requisitos exigidos para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

En efecto, para la juzgadora de instancia los hechos resultan acreditados, en primer lugar, por la declaración del denunciante Alejo la cual goza de total credibilidad para esta Juzgadora pues relató en el juicio una versión de los hechos precisa, firme y sin contradicciones en relación con el contenido de su denuncia, explicando que el 4 de enero de 2021 compró una televisión por una web en line hizo transferencia de 103 euros, le mandaron un correo de que todo estaba bien pero la tele no llegaba, le mandó un correo diciéndoles que les iba a denunciar y no le contestaron al correo, no se pusieron en contacto con él después de pagar si le llegó la factura pero la televisión no, llamó por teléfono a un teléfono que venía en la página web pero era como una subcontrata y que le decían que le trasladaban la reclamación a la empresa pero que ellos no hacían nada, la página desapareció y nadie se ha puesto en contacto con él; ha cobrado por su seguro los 103 euros, su seguro es CAIXABANK; asimismo los hechos resultan acreditados por el contenido del atestado aportado por la Policía Nacional, identificando al titular de la web MARKETWILD siendo este la mercantil CORPORATION INVESTMENT TOBRA S.L. mercantil emisora de la factura remitida al denunciante, siendo ambos investigados Anselmo e Aquilino administradores de la misma, según la información aportada por la fuerza policial en el atestado en el que se acompaña asimismo la documentación aportada por el denunciante a la policía sobre el pedido formalizado, acreditativa de la realización de la compra en la Web denunciada.

Pues bien, frente a esa prueba de cargo, la parte recurrente considera que, a través de la prueba documental adjuntada en su escrito de Alegaciones queda enervada de plano la aptitud probatoria de la declaración del denunciante, que -según se dice- no puede considerarse prueba bastante para inculpar a los acusados, dado que, en definitiva, no puede existir en ningún caso delito, por no concurrir el requisito del dolo, por falta del engaño exigido por el tipo penal aplicado.

Ciertamente, se comprueba en el Visor Digital que los denunciados, no comparecieron al plenario, pero efectuaron alegaciones, de las cuales, según se comprueba en el soporte audiovisual del juicio, tal y como obra en el Visor Digital, se dio lectura en el acto de la vista oral.

A este respecto, el artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,introducido por la LECR., en sus reformas incorporadas por la LO 13/2015 y LO 41/2.015, las dos de 5 de Octubre, establece que, 'si el denunciado reside fuera de la demarcación del Juzgado, no tendrá obligación de concurrir al acto del juicio, y podrá dirigir al Juez escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa, así como apoderar a abogado o procurador que presente en aquel acto las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviere'.

Por su parte, el artículo 971 LECr ,dispone que, 'la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte crea necesaria la declaración de aquel'.

Según argumenta la juzgadora de instancia, manifiestan los denunciados en su escrito de alegacionesremitido a este Juzgado (Acont. 110) que en ningún momento han querido realizar estafa alguna simplemente los bancos han bloqueado las cuentas, habiendo capital disponible en ellas, ni seguir abonando al distribuidor ni devolver los importes, reembolsos y que el sistema de venta en su web es el denominado ' Doropshipping' en el cual el vendedor compra inventario según sea necesario de un tercero ( generalmente mayorista o un fabricante) que completa los pedidos y que con este sistema, en ocasiones se producen roturas de stock , ya que ese fabricante distribuye a varias tiendas, y le sobrepasan los pedidos. Es en ese momento cuando se producen retrasos, prometiendo el fabricante nuevos plazos que muchas veces tampoco cumplen, añadiendo en sus alegaciones que el banco 'Arquia' titular de la cuenta de la empresa, en el mes de marzo de este año, les ha quitado toda la operativa bancaria u la TPV virtual razón por la cual no pueden realizar la devolución de los importes.

Pues bien, para la juzgadora de instancia, dichas alegaciones exculpatorias resultan huérfanas de un verdadero respaldo probatorio. No se aporta por los denunciados acreditación alguna en relación a la actividad comercial en dicha web y que a través de la misma se hayan verificado realmente compras en las que la mercancía se haya servido con normalidad a los compradores; tampoco se aporta documentación bancaria alguna acreditativa de que efectivamente, tal y como se indica, el dinero ingresado por los denunciantes a través del cargo en la web, fuera ingresado en alguna cuenta bancaria titularidad del mercantil que emitía la factura CORPORATION INVESTMENT TOBRA S.L y que en dicha cuenta bancaria exista saldo para su devolución; tampoco se aporta documentación acreditativa de que efectivamente la mercantil denunciada haya realizado a su vez pagos a su proveedor, ni tampoco se presenta documentación fiscal de la citada mercantil que acredite que la misma realmente tiene actividad comercial. Se aportan únicamente correos electrónicos, pero ninguno de ellos relativos a la reclamación concreta del denunciante. Se dice que en marzo de 2022 se han quedado sin TPV y les han bloqueado la operativa bancaria, pero esto no se acredita en modo alguno ni tampoco se explica por qué el banco tomó dicha decisión; en todo caso la reclamación efectuada por el denunciante Alejo es de fecha muy anterior, tal y como se acredita por el correo remitido por el denunciante y aportado por éste en el acto de la vista, de fecha 21 de enero de 2021, cuando según se deduce de las propias alegaciones exculpatorias, la operativa bancaria estaba intacta y sin embargo el dinero del denunciante no fue nunca reembolsado.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248 del Código Penal

En supuestos como el de autos, en el que se condena por un delito de estafa, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste preciadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007, 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.009, entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de estafa objeto de condena, sin que incurra la juzgadora de instancia en error alguno en la valoración de la prueba, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que compartir plenamente.

Pues bien, en el caso examinado, en contra de las alegaciones de los recurrentes en su escrito de recurso, coincidimos con la juzgadora de instancia cuando concluye que, en el supuesto de autos es evidente el engaño utilizado por los denunciados y el ánimo de lucro de los mismos, el remitir la factura al denunciante inmediatamente después de realizar el pago y el remitir al mismo un correo lamentando el retraso y prometiendo el rembolso, no son sino artificios utilizados por los denunciados, para aparentar legalidad en la actividad y conseguir dilatar la interposición de la denuncia por parte de los compradores estafados, por lo que como digo resulta procedente la condena de los denunciados resultando acreditado que los denunciados no tenían intención alguna de remitir los artículos que anunciaron en su web; principios lógicos nos indican que de no haber habido dolo en su acción sino que el no enviar inicialmente el artículo vendido respondiese a una imposibilidad real, por falta de stock una vez conocido los hechos que hoy se le imputan a través de la reclamación del denunciante, hubiesen contactado con el denunciante o tras la denuncia con el Juzgado para efectuar el pago de la misma por lo que existiendo prueba a de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que asiste a los denunciados resulta procedente su condena como autores de la estafa que se les imputa.

En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum',resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto,, en el motivo ahora examinado, la parte recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones y prueba documental al amparo del art. 970 de la LECr.,, prueba ésta que ha sido contradicha por la juzgadora de instancia en base a la declaración de la víctima y prueba documental adjuntada en la denuncia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación.

Como se ha dicho, la Juzgadora 'a quo'otorga plena credibilidad al testimonio prestado por el denunciante Sr. Alejo, reuniendo a su juicio los requisitos necesarios para ello, al tiempo que resulta corroborado por la documental adjuntada por la misma, sin que el recurrente haya aportado prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Es decir, la juzgadora de instancia contrapone la declaración de la víctima y las pruebas adjuntadas frente a las alegaciones y pruebas documentales incorporadas en el escrito de alegaciones introducidas en el juicio por la vía del art. 790 de la LECr., llegando a la conclusión de que quedan acreditados en grado de certeza tanto los elementos necesarios para la existencia del delito como para determinar la autoría y el engaño subsistente a la estafa.

Así las cosas, tres circunstancias deben señalarse a los recurrentes a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que d eberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Finalmente, que la vigencia del principio de inmediación impide que pueda modificarse el factumde la sentencia de instancia, dado que se ha valorado con suficiencia la prueba practicada en el acto del juicio, frente a las alegaciones de parte, sin que los acusados comparecieran al acto del juicio.

Por todo ello, haciendo nuestros los argumentos expresados en la sentencia recurrida, consideramos que los alegatos planteados en el recurso no gozan de aptitud para contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, pues ha basado el juicio cognoscitivo de condena en pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los acusados cometieran los hechos compendiados en el factumde la sentencia recurrida, dado que, en suma, si hubieran querido acreditar que de forma clara y expresa la denunciante fue informada y conocía las condiciones de contratación y los requisitos para la solicitud de baja en el servicio, tan solo tendrían que haber aportado las grabaciones las llamadas telefónicas efectuadas, así como los contactos mantenidos por internet, como hacen otras empresas serías-.

Es decir, como señala el Ministerio Fiscal, en todo caso esa valoración no puede ser sustituida por la del órgano de apelación, sin practicar la prueba en su caso propuesta, por lo que la revisión sería imposible a no ser que se tratara de una valoración irracional o arbitraria la practicada en primera instancia, lo que no sucede de modo alguno, por aplicación de los principios de inmediación y libre valoración de la prueba que consagra el artículo 741 de la L.E.N.C.R.I., sin que la aportación de otras sentencias absolutorias impliquen la necesidad de adoptar el mismo pronunciamiento, dado que la valoración de la prueba es individual, en atención al principio de libre valoración e inmediatez de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siendo determinante la declaración testifical del denunciante practicada para acreditar el engaño y subsiguiente estafa objeto de las presentes actuaciones, en relación a la mercantil CORPORATION INVESTMENT TOBRA S.L, de la que ambos denunciados son administradores,

En consecuencia, existiendo prueba eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, debe concluirse que no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de ahí que proceda la desestimación del motivo de recurso alegado y ahora examinado.

CUARTO.-Para abordar el motivo alternativo invocado, en atención a la desproporción económica de la pena impuesta, debe recordarse que, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995, que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'; disponiendo el artículo 66. 2 CP , reformado por la LO 1/ 2.015, de 30 de marzo, en relación con la aplicación de las penas, que 'en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior'.

Además, al imponerse una condena por un delito leve rige el principio de prudente arbitrio del juzgador de instancia, señalando el artículo 50.5 del CP que 'el importe de las cuotas de la pena de multa se fije teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo',con la limitación establecida en el Art 52 del CP., al señalar que 'no obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, y cuando el Código así lo determina, la multa se estableceráen proporción al daño causado, el valor del objeto de delito o el beneficio reportado por el mismo';siendo pacífica doctrina de esta Sala, conforme a la cual una multa de 6 €/diarios-como la impuesta a la recurrente-, es plenamente compatible con la exégesis del precepto aplicable, atendido el desvalor de la acción y el interés jurídico vulnerado, ya que, además, la imposición de la pena mínima de 2 euros establecida en el Código Penal, sólo puede ser aplicable a personas que estén en la más absoluta indigencia, que no es el caso.

En el caso, debe tenerse en cuenta que, en cuanto a la extensiónde la pena de multa impuesta, debe reiterarse que a esta Sala le está vedado modificar dicho pronunciamiento, en cuanto que no se observa ningún error en la determinación de la misma, ya que la juzgadora de instancia la ha impuesto dentro de los límites legales exigibles (de entre 30 a 60 días), y la motivación es suficiente conforme a los parámetros exigidos en los arts. 24 y 120 de la Constitución.

Lo mismo debe decirse en cuanto a la cuantíade la multa diaria impuesta, pues, como con reiteración tiene señalado esta Sala, la insuficiencia de datos sobre la capacidad económica no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, pues con ello se vaciaría el contenido del sistema de penas establecido en el Código penal.

A ello cabe añadir, que los recurrentes no aportaron prueba documental alguna en el juicio celebrado en la instancia, que hubiera podido ser validada al amparo del art. 790 de la LECr., y en la que pudiera haber justificado la pretensión en la que sustenta el presente motivo de recurso, ya que, por ejemplo, podían haber acreditado que no perciben ayuda de subsistencia alguna, ni pensiones sociales, o una ayuda en especie a través de los productos recibidos desde el Banco de Alimentos, e incluso, la oportuna valoración socioeconómica efectuada por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de su domicilio, lo cual, y aún haberse propuesto en esta alzada, no puede ser valorado por las razones aducidas, y porque, en definitiva, tienen relación con la mercantil CORPORATION INVESTMENT TOBRA S.L, de la que ambos denunciados son administradores, sin que hayan acreditado que se encuentre en Concurso de Acreedores y/o disuelta.

En suma, no se ha acreditado que los acusados se encuentren en situación de precariedad económica, con dificultad para cubrir las necesidades de subsistencia y, en definitiva, que se encuentren en una situación de indigencia o miseria absoluta, razón por la que se estima adecuada la cuota de 6 € diarios impuesta en la sentencia recurrida.

Por lo indicado, teniendo en cuenta la facultad soberana de la juzgadora de instancia en la fijación de las penas, y no observándose ningún error en su determinación, procede desestimar el recurso motivo subsidiario alegado en el escrito de recurso formalizado por la representación procesal de ambos denunciados.

QUINTO.- Queda por resolver el recurso interpuesto por el denuncianteD. Amadeo, en escrito manuscrito presentado en su propio nombre y derecho, en el que viene a alegar que se vio impedido de acudir al juicio, por encontrarse con molestias y dolor, por lo que interesa que se condene a los denunciados a abonarle los 149 € que le fueron estafados.

En realidad, lo que se plantea a esta Sala por el recurrente, en su condición de denunciante, es un hecho objetivo y de contenido estrictamente jurídico, esto es, si con la actuación del juzgado de instancia, al celebrar el juicio en ausencia del denunciante se colocó al mismo en una situación de indefensión, que es lesiva al derecho constitucional reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna .

Para resolver la cuestión que ahora se suscita, hay que tener en cuenta el contenido del art. 969 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal(reformado por la LO 13/2.015 y la Ley 41/2.015, los dos del día 5 de octubre), dispone que:

'1. El juicio será público, dando principio por la lectura de la querella o de la denuncia, si las hubiere, siguiendo a esto el examen de los testigos convocados, y practicándose las demás pruebas que propongan el querellante, el denunciante y el Fiscal, si asistiere, siempre que el Juez las considere admisibles. La querella habrá de reunir los requisitos del artículo 277, salvo que no necesite firma de Abogado ni de Procurador. Seguidamente se oirá al acusado, se examinarán los testigos que presente en su descargo y se practicarán las demás pruebas que ofrezca y fueren pertinentes, observándose las prescripciones de esta Ley en cuanto sean aplicables. Acto continuo expondrán de palabra las partes lo que crean conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, hablando primero el Fiscal, si asistiere, después el querellante particular o el denunciante y, por último, el acusado.

2. El Fiscal asistirá a los juicios sobre delito leve siempre que a ellos sea citado. Sin embargo, el Fiscal General del Estado impartirá instrucciones sobre los supuestos en los que, en atención al interés público, los Fiscales podrían dejar de asistir al juicio, y de emitir los informes a que se refieren los artículos 963.1 y 964.2, cuando la persecución del delito leve exija la denuncia del ofendido o perjudicado.

En esos casos la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos denunciados tendrá valor de acusación, aunque no los califique ni señale pena'.

Por su parte, el artículo 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que, '1. En lascitaciones que se efectúen el denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del investigado se acompañará copia de la querella o la denuncia que se haya presentado.

2. Cuando los citados como partes, los testigos y los peritos no comparezcan ni aleguen justa causa para dejar de hacerlo, podrán ser sancionados con una multa de 200 a 2000'.

Por otro lado, aunque de forma indirecta también resulta de plena vigencia el artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,al establecer que, 'si el denunciado reside fuera de la demarcación del Juzgado, no tendrá obligación de concurrir al acto del juicio, y podrá dirigir al Juez escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa, así como apoderar a abogado o procurador que presente en aquel acto las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviere'.

Por su parte, el artículo 971 LECr ,establece, aunque respecto del inculpado que, 'la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte crea necesaria la declaración de aquel'.

En el presente caso, si se observa el acta del juicio oral contenido en el Visor Digital, claramente se constata que el denunciante no compareció a la sala de Vistas a la hora en la que comenzó el juicio, ni tampoco presentó escrito de alegaciones, ni ningún otro informe médico acreditativo de la dolencia impeditiva que ahora alega.

Como de sobra tiene que conocer el recurrente, por puro sentido común, no es lo mismo que no fuera citado a las sesiones del juicio, a que no compareciera por su propia voluntad, puesto que sólo en el primero de los supuestos enunciados se produciría la efectiva vulneración del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución , corriendo el recurrente con la carga de no haber acreditado la dolencia que ahora alega y/o haber enviado al juzgado un escrito, o haber efectuado una llamada telefónica, solicitando la suspensión por causa de enfermedad y, en suma, pechar con la indefensión auto-generada por el propio denunciante no compareciente, con el efecto negativo para el mismo de dar carta de naturaleza plena a la aplicación y vigencia del principio acusatorio que rige nuestro Ordenamiento jurídico procesal penal, con la absolución del denunciado por falta de pruebas, en relación con los hechos denunciados por el ahora recurrente, como ocurre en el caso ahora examinado.

La recta interpretación emanada del acta obrante en el Visor Digital, y a la luz de la exégesis desgajada de los preceptos transcritos, llevan a entender que no nos encontramos ante un supuesto de vulneración del derecho contemplado en el art. 24 de nuestra Carta Magna , de ahí que, al no haberse prescindido de las formalidades legalmente exigidas y, por tanto, al no haberse generado indefensión alguna al recurrente, proceda desestimar dicho motivo de recurso.

En consecuencia, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO. -De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a los apelantes las costas procesales devengadas en esta Alzada, si las hubiere y fueren debidas, en proporción a su intervención procesal.

Vistos los razonamientos y preceptos citados, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por D. Anselmo y D. Aquilino, asistidos en esta Alzada por el letrado D. Juan José Velázquez Puig, así como por D. Amadeo,, en su propio nombre y derecho, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Burgos, de fecha 6 de junio de 2022 , y en el juicio por delito leve n.º 234/21, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a los recurrentes las costas procesales causadas en la presente apelación, si las hubiere y fueren debidas.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al juicio por delito leve de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así lo pronuncia, manda y firma

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos.