Sentencia Penal Nº 331/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 368/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0302788

Procedimiento Asunto penal 368/2022 (Recurso de Apelación 298/2022)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D. Apolonio

PROCURADOR D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 331/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a Veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado 178/2022 sentencia 300/2022 de fecha 23 de mayo de 2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El día 19 de noviembre de 2019, Apolonio, ya circunstanciado, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas en vuelo de Air Europa NUM000, procedente de Viru Viru (Bolivia), con dos maletas con números de etiquetas NUM001 y NUM002, que contenían sendas mochilas en cuyo interior se hallaron veinticinco paquetes rectangulares:

La primera, contenía 18 paquetes con sustancia compacta blanca que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un 85,5 % de riqueza, con un peso neto de 17,95979 Kilogramos, con valor en su venta al por mayor de 768.676,77 € y con un valor en su venta al por menor de 1.972.053,72 €.

- La segunda, contenía 7 paquetes con polvo compacto blanco que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 7,03574 Kilogramos y una pureza de 86,8 %. Teniendo un valor en su venta al por mayor de 305.707,36 € y en su venta al por menor de 784.297,59 €.

- El total de la cocaína incautada suma 24,99553 kilogramos (21.461,28 gramos de cocaína pura), con un precio de venta al por mayor de 1.074.384,13 € y en su venta al por menor de 2.756.351,31, representando un total de 136.588 dosis.

La cocaína intervenida se pretendía destinar al tráfico de estupefacientes. Apolonio permanece en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 20 de noviembre de 2021'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, primer párrafo, inciso primero y 369.1. 5ª del Código Penal, a la pena de siete años de prisión, multa de 1.074.384,13 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Apolonio, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 16/08/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de fecha 13/09/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 27/09/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de don Apolonio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, primer párrafo, inciso primero y 369.1.5 del Código Penal, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la aplicación de precepto penal, por indebida inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7° del Código Penal por estado de necesidad.

Expone el recurrente que si bien no existe discrepancia sobre los hechos, reconocidos por el acusado, concurren los elementos necesarios para la aplicación de la circunstancia analógica de estado de necesidad dadas las circunstancias personales de su mandante, con una complicada situación ocasionada en gran parte por la situación pandémica que se ha vivido hasta la fecha, teniendo en cuenta que trabajaba como taxista, y que debido al confinamiento como consecuencia de la pandemia, sus ingresos disminuyeron considerablemente, lo cual le llevó a tener que pedir múltiples préstamos, tanto a sus familiares como en el banco para poder subsistir, al no poder atender las necesidades de su hija, que sufre Síndrome de Down, pagar el alquiler de su vivienda desde hace ya más de año y medio, así como el pago de múltiples facturas de agua y electricidad. Apunta que el acusado, agotó todos los recursos para solucionar el conflicto existente antes de proceder antijurídicamente, tratando de subsistir a través de su trabajo de taxista, sin que ello fuera suficiente, dado que sus ingresos eran infinitamente inferiores a sus deudas. Destaca que intentó pedir ayuda endeudándose tanto con su familia como con el banco para poder hacer frente a sus gastos, empeorando su situación aún más porque sus deudas se acrecentaron enormemente. Situación de necesidad no provocada intencionadamente por su mandante.

Refiere que si bien es cierto que el acusado reconoció haberse imaginado el contenido de las maletas que trasportaba, también lo es que por el mero hecho de imaginarse algo no quiere decir que sea realmente cierto, y, dado que no pudo tener acceso a las maletas hasta el momento en que la policía las intervino, él no podía ser consciente del contenido de estas , por lo que es imposible pensar que sabía el mal que se podía llegar a causar, siendo el mal que trató de evitar con su actuación más que evidente, ya que lo que pretendía era tratar de salir adelante en base al dinero que le habían ofrecido, además de velar por el bienestar de su hija, quien sufre la enfermedad de Síndrome de Down .Extremo que señala se acredita mediante la aportación del dictamen técnico facultativo de fecha 28 de septiembre de 2004 .

B) Indebida inaplicación de la atenuante de confesión contemplada en el artículo 21.4° del Código Penal, esgrimiendo que el acusado en todo momento reconoció que las maletas que transportaba eran suyas, colaborando activamente con la Guardia Civil para esclarecer los hechos tal y como corroboraron las testificales de los guardias civiles con carnets profesionales NUM003 y NUM004.

Solicita que se establezca una pena de 4 años y 6 meses, en aplicación de la atenuante analógica de estado de necesidad del artículo 21.7° del CP y la atenuante de confesión del artículo 21.4° del CP.

C) Indebida aplicación de precepto legal, esgrimiendo con carácter subsidiario que la pena habría de imponerse en su extensión mínima es decir seis años y un día, teniendo en cuenta que aun cuando estamos ante un supuesto de notoria importancia su mandante no cuenta con antecedentes penales y atendiendo a sus circunstancias personales y familiares.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión respecto al primer motivo alegado, de forma ilustrativa la STS 132/2019 de fecha 12/3/2019 en relación con la posibilidad de aplicar el estado de necesidad como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( artículo 20.4 y 21.1 y 7 del Código Penal) en supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo ( STS 853/2010, de 15 de octubre y 129/2011, de 10 de marzo, 945/2013, de 16 de diciembre, entre otras muchas).

Señala nuestra doctrina jurisprudencial que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, requiere la concurrencia de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica.

Para la apreciación de esta circunstancia se precisa: a) Existencia de un grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En la misma línea el ATS 503/2022 de fecha 21 de abril de 2022, incide en como abundantísima y reiterada jurisprudencia de esta Sala que se ha decantado por rechazar la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad, como eximente o atenuante, en los delitos contra la salud pública cometidos con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación al transporte de droga, para atenuar situaciones personales de dificultad, como los apuros económicos o enfermedades de hijos o familiares cercanos, ya que este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva ( SSTS 416/2012, de 30-5; 450/2013, de 29-5; 636/2016, de 14-7; y 238/2018, de 22-5).

Y la STS 587/2022 de fecha 15/06/2022 en que conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda, la misma ha mantenido una línea constante en materia de narcotráfico, sobre todo en el tráfico de las llamadas 'drogas duras', como por excelencia lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito, constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias -cali?cada en alguna sentencia de catastró?cas- con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representan, por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España, 'una grave amenazada para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad'. (En este sentido SS. 22-2- 2001, 23-3-2001 y 3-2-2003, entre otras). El Tribunal Supremo en innumerables sentencias mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de trá?co de estupefacientes ( STS 636/2016, de 14 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

En el supuesto analizado la sentencia impugnada recoge las manifestaciones del acusado quien en el plenario admitió que traía las dos maletas, labor por la que le pagaban 8.000 $, refiriendo primero que no se imaginaba que contenían droga, aunque 'algo ilícito tenían que transportar' para más adelante decir 'que se imaginaba que era droga, pero no sabía la cantidad, que lo hizo por necesidad económica, pues tiene numerosas deudas y una hija discapacitada'.

También la documentación aportada consistente en lo que parecen ser fotocopias de un libro de familia en donde solo se hace referencia a que el Sr. Apolonio está divorciado, y una fotocopia de un dictamen técnico facultativo de fecha 28 de septiembre de 2004, en relación con Lucía.

Con dichos antecedentes, fundamentada por la defensa la atenuante pretendida en una supuesta grave situación económica del Sr. Apolonio y en la discapacidad de su hija, apunta el Tribunal a quo como dichas circunstancias no se han intentado siquiera probar, considerando que únicamente se han adjuntado las supuestas fotocopias referidas que nada acreditan, no habiendo determinado qué relación tiene Lucía con el acusado, careciéndose de prueba alguna de la que pueda deducirse la existencia de relación familiar entre ambos.

Tras el análisis de la prueba practicada rechaza la atenuante de estado de necesidad pretendida, aludiendo a la falta de prueba sobre la realidad del estado de necesidad, entendiendo que no se ha acreditado en modo alguno que el acusado ' se encontrase en una situación de necesidad en la que, para evitar un mal propio o ajeno, tuviera que lesionar el bien jurídico de la salud pública y, menos aún, que dicho estado de necesidad le provoque un mal inminente solamente remediable mediante la comisión del hecho delictivo aquí enjuiciado, sin que lo invocado, la situación personal derivada de sus improbadas deudas, supuestamente originadas por el confinamiento consecuencia de la pandemia por COVID, pueda ser suficiente para infringir aquel bien. Por ello no puede apreciarse el estado de necesidad alegado ni como eximente completa ni como atenuante por eximente incompleta'.

Argumentaciones compartidas por esta Sala, considerando que con independencia de la dificultad de aplicar dicha circunstancia en un supuesto como el analizado de trafico de una cantidad notoria de cocaína, con los gravísimos perjuicios que ocasionaría a la sociedad, se carece de elemento probatorio alguno sobre los elementos necesarios para la aplicación de la atenuante referida, no desprendiéndose de la escasa documental aportada que el acusado se hallara en una situación límite de peligro y riesgo inminente, ni en su caso que para evitarlo no tuviera otra salida que perpetrar un delito contra la salud pública, resultando claramente insuficientes en todo caso las supuestas deudas alegadas.

TERCERO. -Idéntica suerte desestimatoria debe seguir el segundo motivo alegado.

Al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como requisitos necesarios para estimar la circunstancia atenuante de confesión ha venido señalando a) Que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación. b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente. c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades. d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales (STS 94/2378).

La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, indica que 'esta atenuante encuentra su justi?cación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simpli?ca el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua con?guración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad'.

En la misma línea la STS 28 /1 / 2021 nos dice como la STS 84/2020, de 27 de febrero, que 1. La atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'.

Incide el ATS núm. 503/2022 de fecha 21 de abril de 2022) conforme con la jurisprudencia de esta Sala, (STS 569/2014, de 14 de julio) que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Un acto de confesión de la infracción. 2º La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión. 3º Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla. 4º Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial. Así como que 'la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)'. Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1).

En el mismo sentido la STS núm. 587/2022 de fecha 15/06/2022, insiste en que es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( STS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997).

En el presente supuesto la sentencia impugnada deniega la aplicación de la atenuante de confesión artículo 21. 4 del CP 4° invocada por la defensa del acusado señalando que la aparente confesión por parte de este último se produjo cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la policía, reconociendo el acusado los hechos después de ser sorprendido con los veinticinco paquetes con cocaína en el interior de su equipaje. Indica además que tampoco nos encontramos ante lo que la jurisprudencia define como confesión tardía, incidiendo en que el reconocimiento efectuado por el acusado es absolutamente inane, por lo que no cabe sino concluir que se realizó solo como estrategia de defensa y en modo alguno cumplió la finalidad que fundamenta la circunstancia invocada.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, por cuanto que efectivamente no concurren los elementos necesarios para la aplicación de la atenuante referida, considerando que el acusado reconoció los hechos, tras ser sorprendido por los agentes de la Guardia Civil, trasportando la cocaína en el interior de su equipaje, sin que aportara dato relevante alguno en el esclarecimiento de los hechos, que no se hubiera puesto ya de manifiesto.

CUARTO.-Entrando a valorar la impugnación efectuada respecto a la pena impuesta, la STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, incide en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que 'difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran'. Recuerda la STS 172/2018 de fecha 11 de abril de 2018 cómo la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijados en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

A su vez las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero recuerdan que el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Asimismo, en cuanto al delito contra la salud publica aplicado el artículo 368 del CP prevé una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. Recogiendo el artículo 369 del CP que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las circunstancias que señala, entre ellas 5.ª 'Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

Por su parte conforme al artículo 66.6 del Código Penal 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En el caso de autos, el Tribunal a quo teniendo en consideración por una parte 'la gran cantidad de cocaína trasportada y su grado de pureza, que supone la notoria importancia que configura el subtipo agravado, no procede la imposición de la mínima pena legalmente prevista'. Ello no obstante, al carecer el acusado de antecedentes penales, considera adecuado 'imponer la pena prevista en dicho precepto en su mitad inferior, estimando proporcionada la pena de siete años de prisión. La pena de multa se impone en el tanto de su valor de venta al por mayor indicado en el informe del Equipo de Policía judicial de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de la Guardia Civil, forma más probable de transmisión por el acusado, al no existir datos que permitan considerar que tuviera intención de venderla en menudeo: multa de 1.074.384,13 euros'.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, entendiendo proporcionada la pena impuesta dentro de una horquilla de 6 a 9 años de prisión, en su mitad inferior , aun cuando no en su extensión mínima ( 7 años de prisión ), así como la extensión de la multa , considerando lo elevado de la sustancia estupefaciente cocaína trasportada-24,99553 kilogramos (21.461,28 gramos de cocaína pura), con un precio de venta al por mayor de 1.074.384,13 € y en su venta al por menor de 2.756.351,31, representando un total de 136.588 dosis. Muy superior a la prevista para la aplicación del subtipo agravado por notoria importancia (750 gramos) Lo que evidencia la intensidad de la vulneración del bien jurídico protegido.

QUINTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio

Vistos los artículos de aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuestos por la representación de don Apolonio contra la sentencia 300/2022 de fecha 23 de mayo de 2022, dictada por la sección 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 178/2022, sin imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.