Sentencia Penal Nº 332/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 155/2004 de 07 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM.

En Las Palmas de Gran Canaria, a siete de octubre de dos mil cuatro.

Vistos por el Iltma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros, Magistrada de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas número 21 de 2004, Rollo número 155 de 2004, procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de San Bartolomé de Tirajana, entre partes y como apelante Dª Gloria , siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

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SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción se dictó sentencia en los referidos autos con fecha once de febrero de dos mil cuatro, en la que se condena a Dª Gloria como autora responsable de una falta contra el regimen de custodia del artículo 622 del CP, a la pena de treinta días de multa a razón de seis euros diarios, con quince días de arresto sustitutorio carcelario, caso de impago y al pago de las costas.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la denunciada, con alegaciones que constan en el mismo sin proponer nuevas pruebas, dando traslado a las demás partes, con el resultado que obra en autos, elevándose la actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se turna la ponencia y queda para sentencia, al no considerarse necesario la celebración de vista.

NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

Fundamentos

PRIMERO.-. El recurso de apelación se fundamenta en la existencia de error en la apreciación de la prueba, no concurriendo los elementos del tipo previsto en el artículo 622 del CP , ya que la conducta castigada es la relativa a la infracción del régimen de custodia, es decir la retención o traslado de un menor por el progenitor no custodio, de lo que se infiere que no pueden ser sujeto activo de estas conductas los progenitores que tengan atribuida la guardia y custodia de los hijos menores, siendo o realmente acontecido que los menores no quieren irse con su padre; alegándose en último lugar que lo único que existe son versiones contradictorias que no pueden fundamentar una condena, en virtud del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Pues bien, se debe de examinar si es de aplicación o no, el artículo 622 del Código Penal como tipo penal infringido, al caso de autos.

Para una mejor comprensión del citado tipo penal, habrá de acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en el segundo párrafo de dicha Exposición citada, se afirma que, "el Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años.

En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores".

En la citada Ley Orgánica 9/2002, se modifica el artículo 622 del Código Penal, que queda redactado en los siguientes términos:"Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno o dos meses".

Nos encontramos con dos conceptos bien diferenciados, no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodia, pues son cosas distintas aunque complementarias. Como demuestran los artículos 90 A) y 94 del Código Civil , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al progenitor privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino el reverso o consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El progenitor que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos. Y a este último supuesto, ajeno por completo al caso de autos, el que pretenden prevenir los nuevos artículos 225 bis y 622 del Código Penal.

Con la entrada en vigor, desde el 1 de octubre de 2004 de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre se tipifica penalmente el simple incumplimiento por el progenitor titular de la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor, al añadirse al actual artículo 618 del Código Penal un número 2 , que castiga con multa o trabajos en beneficio de la comunidad al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito; de manera que en la amplia expresión obligaciones familiares puede entenderse incluido el respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una obligación familiar, en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor. En este sentido, la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), señala que la misma incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones (y) no sólo (de) aquéllas que tengan contenido económico.

Por lo que el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622, no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encuentran subsunción típica en el artículo 622 CP.

TERCERO.- En consecuencia procede estimarse el recurso interpuesto y conforme al contenido de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de declararse de oficio tanto las costas de la instancia como las de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española

Fallo

Que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Faltas número 21 de 2004 de fecha once de febrero de dos mil cuatro del que dimana el presente Rollo, debo revocar y revoco dicha resolución, y en su lugar, debo absolver y absuelvo a Dª Gloria , de la imputada falta contra las personas del artículo 622 del Código Penal, con declaración de oficio de las costas de la instancia y de la alzada.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en la segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

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