Sentencia Penal Nº 332/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 138/2006 de 26 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 332/06

En la Ciudad de Cádiz, a 26 de diciembre de 2006.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Don Evaristo y Doña Penélope , parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Manuel Estrella Ruiz

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz con fecha 24 de julio de 2006 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que, con imposición de las costas a Evaristo y Penélope , les debo condenar y condeno como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del C.P ., a las siguientes penas:

PRISION DE DOS AÑOS, CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO SUFRAGIO PASIVO EL MISMO TIEMPO

MULTA EL MISMO TIEMPO

MULTA DE 2.021, 69 EUROS

COMISO DE LA SUSTANCIA TÓXICA INTERVENIDA"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados que la Sentencia apelada incluye, y en la que literalmente se declaran como tales: " Con ocasión de un registro policial llevado a cabo el 19 de diciembre de 2004 en el domicilio sito en el nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 , de Chipiona, en el que residen Penélope , sin antecedente penal de ningún tipo, que consintió expresamente dicha entrada, Evaristo , sin antecedente penal de tipo alguno, dedicaba su tiempo libre a tareas agrícolas en la huerta, y un hijo llamado Enrique , menor de edad en esa fecha, ante las sospechas de que se hallaren efectos de un delito contra el patrimonio supuestamente cometido por este último, se descubrió que en el mismo se hallaba la siguiente sustancia, con un peso total de 1.618 gramos, con una pureza de THC del 6% y hubiera tenido un precio en el mercado (según precios medios del segundo semestre del año 2004) de 1,618 kg X 833 euros = 1.47,794 euros:

- un bote lleno de semillas de cáñamo y un papel con restos de marihuana, en el garaje;

- cuatro plantas pequeñas de cannabis sativa y un recogedor con restos de ello, en el patio de la vivienda;

- una bolsa pequeña de marihuana, en la mesita de noche del dormitorio de Enrique ;

- una bolsa llena de marihuana y una planta grande de lomismo debajo de la cama del dormitorio de Penélope y Evaristo ;

- gran cantidad de marihuana en un baño que se hallaba en un rincón de dicho dormitorio;

- dos macetas con dos plantas pequeñas de marihuana, en la azotea".

Fundamentos

UNICO.- Plantean los recurrentes como motivo esencial de su recurso, la vulneración del Derecho Fundamental del artículo 18 de la Constitución Española relativo a la inviolabilidad del domicilio, dado que según esgrimen, se efectuó con un consentimiento viciado y por uno solo de los moradores.

El consentimiento en los términos del artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 18 de nuestra Carta Magna, constituye junto al delito flagrante y la autorización judicial por parte del juez instructor como garante de los Derechos Fundamentales, la única forma válida de injerencia en los mismos, y aún siendo inusual, es obviamente la forma más plausible de que se lleve a cabo dicha actividad de investigación, siempre y cuando, el consentimiento sea claro, mediante una aprobación, aquiescencia, asentimiento o licencia que haga absurda cualquier otra exigencia, dado que la intimidad, bien jurídico que nuestra Constitución protege, es claramente renunciable.

Afirmar que el consentimiento no era válido, debe llevarnos a analizar las circunstancias concretas del caso, para así, establecer si mediaba algún tipo de violencia, intimidación, error esencial y dolo grave que conforme a las reglas del artículo 1269 del Código Civil , lo pudieran invalidar.

Pues bien, en el caso de autos, tanto de la testifical de los guardias civiles, como del interrogatorio de Penélope , que en el juicio oral, gráficamente manifestó que "no puso pegas" al registro, el consentimiento es plenamente válido, sin que quepa hacer cábalas acerca de los visos de obtener un mandamiento judicial ni cuestiones semejantes, el consentimiento se prestó libre y validamente por uno de los moradores titulares del domicilio familiar, por lo que se antoja inobjetable no pudiendo acudirse al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se plantea en segundo lugar, la nula relación de los encartados con la droga ocupada en el domicilio, lo que es inadmisible para la Sala, coincidiendo con las apreciaciones del juez a quo, quien recuerda como son ellos los que controlan las dependencias de la casa al ser los únicos moradores mayores de edad, no hay ninguna señal de fuerza en la casa, es absurdo que un tercero esconda en un domicilio ajeno una cantidad importante de droga aunque sea en macetas, el olor a marihuana era intenso, y parte se intervino incluso debajo de la propia cama de los acusados, siendo inimaginable pensar que no tienen ninguna relación con la sustancia intervenida.

Los denodados y loables esfuerzos de la defensa, culminan con la invocación de la atenuante del artículo 21.6º del Código Penal , lo que no podemos acoger, no ya por no haberse planteado en calificaciones definitivas ni provisionales, sino porque al día de hoy, se sigue negando la participación y autoría, lo que difícilmente se colige con la aplicación de la atenuante, que no puede apreciarse por el simple hecho de haberse consentido el registro domiciliario.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Evaristo y Penélope , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 24 de julio de 2006 , confirmando íntegramente la misma, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.