Sentencia Penal Nº 332/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 348/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00332/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 348/11 RP

P.A. 114/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe

SENTENCIA nº 332/2011

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidenta)

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 13 de octubre de 2011

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 348/11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en el juicio oral nº 114/11 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo partes apelantes D. Ramón y D. Luis Andrés y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

"ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que sobre las 1,30 horas del 3 de septiembre de 2010, los acusados Luis Andrés , mayor de edad y con antecedentes no computables y Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, se dirigieron a la Avenida de Fuenlabrada de Leganés y una vez allí y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, abordaron a Cayetano , que en ese momento se encontraba en una marquesina de una parada de autobús, y mientras que uno de ellos esgrimía una pistola el otro le pedía que le entregase todo lo que tuviera, intimidación frente a la que el Sr. Cayetano les hizo entrega de una cartera de piel, conteniendo el NIE y el permiso de conducir, un juego de llaves de su domicilio, dos teléfonos móviles marca Ericsson y Nokia X &y siete euros en efectivo, objetos todos ellos tasados pericialmente en 419 euros.

Luis Andrés fue detenido el 28-9-2010, estando en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 29-9-2010. Ramón fue detenido el 4-11-2010, estando en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 5- 11-2010."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece:

"Que debo condenar y condeno a D. Luis Andrés y a D. Ramón como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.3 (tras LO 5/2010, antes 242.2) del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, pago solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Cayetano de la cantidad de 419 euros y abono de las costas procesales ocasionadas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de D. Luis Andrés y D. Ramón , por error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal y constitucional.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El MINISTERIO FISCAL, impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante diligencia de 7 de septiembre de 2011.

QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 4 de octubre de 2011 , por diligencia de 5 de octubre se designó ponente, y por providencia de 6 de octubre se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO: No se aceptan los hechos declarados probados, que se sustituyen por lo siguiente: "De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que sobre las 1,30 horas del 3 de septiembre de 2010, dos varones cuya identidad se desconoce, puestos de común acuerdo, se dirigieron a la Avenida de Fuenlabrada de Leganés y una vez allí y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, abordaron a Cayetano , que en ese momento se encontraba en una marquesina de una parada de autobús, y mientras que uno de ellos esgrimía una pistola cuyas características se desconocen el otro le pedía que le entregase todo lo que tuviera, intimidación frente a la que el Sr. Cayetano les hizo entrega de una cartera de piel, conteniendo el NIE y el permiso de conducir, un juego de llaves de su domicilio, dos teléfonos móviles marca Ericsson y Nokia X &y siete euros en efectivo, objetos todos ellos tasados pericialmente en 419 euros.

Luis Andrés fue detenido el 28-9-2010, estando en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 29-9-2010. Ramón fue detenido el 4-11-2010, estando en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 5- 11-2010. No consta que ambos acusados participaran en los hechos del día 3 de septiembre de 2010."

Fundamentos

PRIMERO- Los recurrentes alegan error en la valoración de la prueba; conectado con este motivo se encuentra también la alegación de la vulneración de precepto constitucional, concretamente del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la Constitución Española ; todo ello en relación con la identificación de los presuntos autores de los hechos. Asimismo se impugna la calificación de los hechos como robo con intimidación del art. 242.3 del Código Penal , pues no consta la naturaleza de la pistola empleada por los autores.

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, concebida como regla de juicio, entraña el derecho a no ser condenado sin prueba de carga válidas, lo que implica a) que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conforme a la Ley y a la Constitución; c) estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionales admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, y e) la sentencia debe encontrarse debidamente motivada. La prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales de delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC 32/2000 [RTC 200032 ], 126/2000 [ RTC 2000126] y 17/2002 [RTC 200217]).

Según la jurisprudencia existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio de «in dubio pro reo», que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 [RTC 1990179]).

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez «a quo» ha de servir de punto de partida para el tribunal de apelación y sólo podrán rectificarse, por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si misma ( STS 14-3-1991 [RJ 19912133 ] y 24-5-2000 [RJ 20003745]).

Ahora bien, la grabación de la vista ha supuesto un giro en el examen de la prueba practicada en primera instancia, pues permite al Tribunal de apelación revisar la prueba con un detalle imposible en meras actas documentadas por escrito, y comprobar por tanto que la conclusión a que ha llegado el juzgador de instancia se basa en una prueba de cargo convincente, suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala entiende que, si bien hubo prueba de cargo sobre los hechos y la autoría del acusado, declaración testifical de la víctima relatando los hechos y atribuyendo la autoría a los acusados, dicha prueba no ha sido correctamente valorada, pues existen fisuras que impiden determinar sin género de dudas que los acusados son los autores de los hechos que se les imputan.

Es correcta la exposición que hace la sentencia de instancia acerca de las condiciones que ha de reunir la declaración de la víctima para erigirse en prueba de cargo, y sin duda por ello el relato de hechos es verosímil. Ahora bien, estos principios se han aplicado de forma simplista al caso de autos, al proyectarse no sobre el relato del robo sino sobre la identificación hecha en rueda de reconocimiento. No existe otra prueba de cargo contra los acusados, ya que no hay ningún indicio adicional que los ligue con estos hechos, por lo que puede afirmarse que la declaración de la víctima se ha constituido en la única prueba de cargo sobre la autoría.

Respecto al reconocimiento en rueda , dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-1999, núm. 1230/1999, en el recurso de Casación núm. 3765/1997 , que "Cuando se trata de acreditar la participación del acusado en el hecho delictivo mediante la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda que regulan los arts. 368 y ss. LECrim , la prueba sobre tal cuestión no la constituye esa diligencia, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal juzgador (...) para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación, incumbiendo entonces al Tribunal sentenciador la valoración de la fiabilidad y verosimilitud de estos testimonios." Debe tenerse en cuenta, asimismo, que los errores en la identificación en las ruedas de reconocimiento son las principales causas de error judicial, por lo que ha de extremarse la cautela cuando dicha prueba es la única de cargo hacia el acusado. En efecto, la psicología del testimonio aporta datos preocupantes acerca de los errores en la identificación en las ruedas de reconocimiento cuando se trata de la única y exclusiva prueba de cargo contra el acusado. Se parte de una visualización realizada en la mayoría de los casos en un espacio breve de tiempo, en una situación de tensión, y sobre esa memorización se pretende un reconocimiento no de forma inmediata sino en días o semanas posteriores. En este caso se han exhibido fotografías para identificar a los sospechosos, lo cual no es en sí recusable, al ser preciso acudir a este sistema como único medio de identificar al posible autor. Pero precisamente por ello, por no haber una sospecha inicial y no existir indicios adicionales, la valoración de la rueda debe realizarse con muchas cautelas, pues está perfectamente estudiado que los testigos con frecuencia reconocen a la persona plasmada en la fotografía, aunque no sea el autor, por un proceso similar a la llamada "transferencia inconsciente", o por el efecto "compromiso", por el cual el testigo busca en la rueda a la persona cuya fotografía se le ha mostrado. Así, Haber y Haber (2006), citados por M. Diges, en un estudio sobre el rendimiento de testigos y víctimas en ruedas de reconocimiento, concluyeron que el nivel más alto de exactitud en los experimentos menos realistas (reconocimientos fotográficos) alcanzaba el 59 % de aciertos, mientras que en los experimentos de campo con incidentes no delictivos y ruedas de autor presente y ausente el acierto era del 53 %. La investigación en el campo militar, en situaciones de estrés similares a hechos delictivos, conducía a un porcentaje de acierto del 32 %. Finalmente, en trabajos sobre archivos policiales, por tanto sobre casos reales, y suponiendo que el sospechoso introducido en la rueda fuera realmente el autor de los hechos, el resultado de acierto se movía entre el 32 y el 42 %. Se trata de datos que indican que la fiabilidad de esta diligencia se aleja bastante del casi 100% de exactitud que rutinariamente se acepta si la prueba se realiza en las condiciones idóneas y el testigo ofrece credibilidad. Por último, el reconocimiento de los autores en la vista oral, tras el reconocimiento fotográfico y en rueda, carece de virtualidad identificadora en la medida en que el efecto compromiso aparece más reforzado aún; se trata de la tercera confrontación de la víctima con los supuestos autores, éstos se presentan en el banquillo de los acusados, como única opción para la víctima, y han transcurrido más de nueve meses desde que ocurrieron los hechos.

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, que hace que deba valorarse la rueda de reconocimiento con precaución, resulta que la víctima reconoció fotográficamente a ambos acusados sin ningún género de duda, pese a que declaró que tenían la cabeza cubierta con gorros, que su relato en la vista oral indica que el hecho sucedió con mucha rapidez, y que si vio de cerca el rostro de la persona que luego le apuntó con la pistola, en el momento en que fue intimidado con ella y entra en acción el otro acusado, no tuvo mucho tiempo para fijarse en sus facciones y además se encontraba bajo una situación de fuerte tensión. En el reconocimiento fotográfico señaló al acusado Ramón como la persona que esgrime el "arma". En el reconocimiento en rueda de dicho acusado, sin embargo, los términos son de duda: "que no descartaría al nº 2. Que no está seguro al 100 %". Entendemos que dicha diligencia ha de reputarse negativa a todos los efectos: el testigo, con cierta proximidad al hecho, y confrontado con personas de similares características, no tuvo claro que se tratara de la misma persona que le había asaltado. La ulterior identificación en la vista oral, meses después, admitiendo el testigo que ni los había visto antes del hecho ni en otro momento distinto que a presencia judicial, no ofrece la más mínima garantía de acierto. En cuanto a la identificación del otro acusado, Luis Andrés , en la instancia se han denegado con reiteración las diligencias dirigidas a probar que la rueda no se formó con personas de similares características (no se impugnó en su momento, pero es evidente que se formó con personas de distinta nacionalidad, y es plausible que fueran de piel más oscura que el acusado), y que el posible autor era una persona también de nacionalidad dominicana, en situación de prisión, con rasgos parecidos al acusado. Y pese a que en la rueda hay una identificación segura, resulta significativo que en la vista oral, interpelado el testigo para que designe a la persona que le apuntó con la pistola, con la misma seguridad y rotundidad con que reconoció a los acusados, señaló a Luis Andrés , contradiciéndose con lo manifestado en la fase instructora. Entendemos que ello es prueba de que la firmeza del testigo no revela una mayor posibilidad de acierto, como por otra parte analiza la psicología del testimonio en estos casos. Por consiguiente, si en el caso de Ramón la diligencia que ofrece garantías ha de reputarse negativa, en el reconocimiento de Luis Andrés concurren circunstancias que permiten que surja una duda razonable sobre la autoría: la posibilidad de que la rueda no se formara con personas parecidas, no resuelta al no aceptarse la prueba de la defensa, la posibilidad de confusión con otro preso, tampoco resuelta, y el error patente en que incurre el testigo al atribuir los papeles desempeñados por los acusados. No se puede descartar que el testigo, en realidad, esté reconociendo a las personas a las que vio en fotografías, y no realmente a quienes pudieron cometer el hecho. A ello se añaden los testimonios de familiares y amigos que pudieron estar con los acusados en el momento en que sucedieron los hechos.

Del mismo modo consideramos que no es verosímil que el testigo identifique un arma de fuego de 9 mm. que se le puso en la cabeza sin otra razón de ciencia que haber hecho en su día el servicio militar, y que asimismo asegure que la pistola "pesaba", cuando resulta obvio que apenas tuvo contacto con la supuesta arma, por lo que en cualquier caso no sería de aplicación el art. 242.2 CP (ahora 242.3), sino el tipo básico del art. 242.1 CP .

Por todo ello procede revocar la condena de la instancia, y en su lugar dictar sentencia absolutoria.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Luis Andrés y Ramón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, de fecha 15 de junio de 2011 ; y en consecuencia REVOCAMOS dicha Sentencia y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados del delito de robo con intimidación por el que habían sido acusados, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.