Sentencia Penal Nº 332/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 25/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00332/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: 0000025 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000829 /2010

Acusado: Eulalio .

Letrado: Jose Luis Feijoo Borrego.

Procurador: Pedro Sanjuán.

Acusación: Ministerio Fiscal.

SENTENCIA Nº332

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En Pontevedra, a 24 de noviembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000025 /2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000829 /2010, del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NO CIVAS PARA LA SALUD , contra Eulalio cuyas circunstancias personales ya constan, representado por el Procurador Pedro Sanjuán y defendido por el Letrado D. JOSE LUIS FEIJOO BORREGO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan un grave daño a la salud de las previstas y penadas en el artículo 368 del Código Penal , el acusado responde como autor a tenor del art. 28 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 del CP y multa de 120.000 euros y costas conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código penal .

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño la salud.

La referida calificación jurídica, obedece a que concurren en el supuesto objeto de enjuiciamiento la totalidad de elementos que integran dicha figura delictiva , esto es:

A/ el tipo objetivo, que requiere a tenor del art. 368 la realización de actos de que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, entre los que indudablemente se encuentra el tráfico para su distribución entre terceras personas.

La sustancia trasladada por el acusado era heroína, la cual está catalogada entre las que causan grave daño a la salud.

B/ el elemento subjetivo, que exige la necesaria concurrencia de dolo. El dolo viene determinado por dos elementos:

a) el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, lo que es interpretado con amplitud por ser pública , y de general conocimiento la ilicitud de este comercio, y

b) por la resolución de ejecutar actos de tráfico.

SEGUNDO.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusada Eulalio a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La prueba de la participación del acusado en los hechos que se declaran probados la ha formado el Tribunal , partiendo del hecho objetivo e innegable de la aprehensión de la heroína en el vehículo que conducía , y de las manifestaciones que realizó el acusado en el plenario que se contradice de modo ostentoso con lo declarado a la presencia judicial en fase de instrucción, donde manifestó que vino a Vigo solo con la intención de buscar ese coche, que no sabe quien lo mandó venir a buscar el coche, que le pidieron que llevara el coche a O Porto, pero que no sabe quien se lo pidió , que no iba a decir quién es la persona que le dio las instrucciones para recoger el coche en Vigo, afirmó que no conocía a Carlos Daniel, que no le iban a pagar nada por llevar el coche a O Porto, y volvió a repetir que no recibió dinero alguno por hacer este viaje. Posteriormente y en el plenario, su declaración fue completamente distinta, afirmó haber venido desde Portugal en compañía de Carlos Daniel, al que ahora si conocía , y preguntado sobre esta contradicción su respuesta fue evasiva, afirmó que no estaba seguro del nombre de Carlos Daniel y que por eso dijo que no lo conocía, cuando lo cierto es que en el plenario afirmó que no solo lo conocía sino que vino con él en un Ford Focus, dato que ahora recordaba y no cuando declaró ante el juzgado de Instrucción nº al día siguiente de ser detenido, ahora en el plenario afirmó que Carlos Daniel le iba a dar 100 ? por recoger el coche, ante una declaración tan dispar con la prestada en fase de instrucción, preguntado al respecto se limitó a afirmar que no se acordaba, que conocía a Carlos Daniel desde hacía poco tiempo, y que no tenía grabado el nº de teléfono de Carlos Daniel en su móvil , de manera que resulta poco creíble que una persona que apenas conoce, le trajera a Vigo a recoger un vehículo, sin recibir dinero alguno.

Ante tanta divergencia en las declaraciones es de poner de manifiesto que cuando declaró ante el Juez de Instrucción no facilitó ningún dato sobre Carlos Daniel de manera que nada se ha podido investigar al respecto, y ahora en el momento del plenario, sorprendentemente recobra la memoria si bien su declaración es bastante vaga , es también curioso que fuera interceptado en el peaje de Vilaboa, dirección Pontevedra cuando declaró que acababa de venir de Portugal y que estaba en la estación de autobuses , de manera que lo más fácil habría sido volver en dirección Portugal y no cruzar toda la ciudad para tomar la A-9 en dirección Pontevedra, afirma que se equivocó y que pretendía volver en dirección Portugal pero resulta difícilmente creíble que cruzara toda la ciudad cuando acababa de entrar desde Portugal.

Los Agentes de la Policía Nacional que depusieron en el plenario ratificaron la versión del atestado, afirmaron que desde Portugal les comunicaron la matrícula del vehículo y efectivamente lo interceptaron cuando se dirigía en dirección a Pontevedra, tal y como les había avisado la policía portuguesa.

TERCERO.- Al hilo de lo que antecede, es preciso hacer una referencia al error en el que pudiera haber incurrido el acusado. Si bien nada se menciona en el escrito de defensa, sin que ha hayan modificado conclusiones sobre el particular, ni tampoco se alegó expresamente la concurrencia de error en el informe final, por su letrado se manifestó y recalcó que la conducta del acusado debía quedar impune porque desconocía lo que portaba en el vehículo. Alegación esta que tan sólo puede apoyarse en el error.

El error se regula en el artículo 14 del Código Penal que en describe en su número 1 y 2 , el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo, (art. 14.1 ) pudiendo ser a su vez: vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (art. 14-2º ) y en el artículo 14.3º el error de prohibición , que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta.

La jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer a la esfera subjetiva e íntima de la conciencia de cada individuo, es unánime al señalar que no basta su mera alegación, sino que debe probarse, tanto su existencia como su carácter invencible. Se afirma reiteradamente que no cabe invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada.

En esta línea , la Jurisprudencia ha dicho reiteradamente que se considera que no puede apreciarse la existencia del error en supuestos como el que nos ocupa, por ser patente que ninguna persona normal puede pensar que es lícito transportar y pasar heroína en un vehículo, ni cuando la ilicitud resulta evidente por cualquier persona aún sin conocimientos jurídicos elementales.

Por otra parte , para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11-03-1996 y 29-09-1997 ), insistiéndose en que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a ello se decide a actuar ( ST.S. 3-12-2005 ).

En el presente caso no se suscita incertidumbre alguna, puesto que el acusado no dio ningún dato que permitiera identificar al propietario de la heroína y no resulta creíble que nadie le permitiera conducir un vehículo con tal cantidad de droga en su interior, sin un mínimo de seguridad de que el acusado les entregara la misma, dado lo elevado de su precio

CUARTO.- Alega la defensa de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 del Código Penal .

En relación con la apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de Dilaciones Indebidas , según establece el art. 21-6ª del Código Penal hay que recordar la STC 18 de diciembre de 2001 que señala "...a) "Por lo que se refiere a la relación del meritado Derecho con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debemos comenzar significando una vez más que, si bien el Derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que los órganos judiciales deben asegurar la tutela de los Derechos subjetivos e intereses legítimos ( SSTC 24/1981 , FJ 3, y 324/1994, FJ 2 ), desde la perspectiva jurídica y en el marco de nuestro ordenamiento resulta ineludible reconocer la autonomía del Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (por todas, SSTC 26/1983 , FJ 2 ; 61/1991, FJ 1 ; 35/1994, FJ 2 ; 298/1994, FJ 2 y 324/1994, FJ 2 ). De tal suerte que si el primero de dichos Derechos comprende esencialmente el acceso a la jurisdicción y, en su caso, la obtención de una decisión judicial motivada en Derecho y, por ende, no arbitraria , sobre el fondo de las pretensiones deducidas (de entre las más recientes, STC 160/1998, FJ 4), el Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas requiere para su satisfacción un adecuado equilibrio entre, de un lado, la realización de toda la actividad judicial indispensable para la Resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los Derechos de las partes y, de otro , el tiempo que dicha realización precisa, que habrá de ser el más breve posible ( STC 58/1999, FJ 6)".

b) "Juntamente con la autonomía del Derecho fundamental en cuestión, se ha destacado su doble faceta prestacional y reaccional. La primera, cuya relevancia fue resaltada en la STC 35/1994, FJ 2, consiste en el Derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable y supone que los Jueces y Tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de la tutela (Sentencia citada y , en igual sentido, las S.S.T.C. 223/1988, FJ 7 ; 180/1996, FJ 4, y 10/1997, FJ 5 ). A su vez, la reaccional actúa en el marco estricto del proceso y se traduce en el Derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas ( STC 35/1994, FJ 2)".

c) "En cuanto al alcance objetivo del Derecho, este Tribunal , en coincidencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sintetizada en las recientes resoluciones de 29 de septiembre de 1997, caso Robins, y de 21 de abril de 1998, caso Estima Jorge), ha destacado que es invocable en toda clase de procesos, si bien en el penal, en que las dilaciones indebidas pueden constituir una suerte de "poena naturalis" , debe incrementarse el celo del Juzgador a la hora de evitar su consumación ( SST.C. 35/1994, FJ 2, y 10/1997 , FJ 2) y, asimismo, en las sucesivas fases e instancias por las que discurre el proceso , incluida la ejecución de Sentencias ( SS.T.C. 26/1983, FJ 3 ; 28/1989, FJ 6 ; 313/1993, FJ 4 ; 324/1994, FJ 2 ; 33/1997, FJ 2 ; 109/1997, FJ 2 y 78/1998, FJ 3)".

d) "El carácter razonable de la duración de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares , el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (por todas, SSTC 313/1993, FJ 2 ; 324/1994, FJ 3 ; 53/1997, F.J. único, y 99/1998, FJ 1)".

Una simple lectura de la causa lleva a entender que estamos ante un caso complejo , en efecto, por el Juez de Instrucción se ha intentado investigar al propietario del vehículo que inicialmente tenía su domicilio en Francia, y tras mandar comisión rogatoria a este país se averiguó que el propietario residía en Portugal, país al que se han remitido comisiones rogatorias que han retrasado la tramitación de la causa, de forma totalmente justificada por lo que dicha circunstancia no puede apreciarse.

QUINTO.- En orden a la individualización de la pena, es de aplicación la norma 6ª del art. 66 del Código Penal a cuyo tenor cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena prevista en el art. 368 del Código Penal es la de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al duplo.

En el presente caso, atendiendo a que el acusado carece de antecedentes penales y policiales , procede fijar la pena en el mínimo legal de 3 años y un día de prisión, accesorias y multa de 120.000 euros. Por la defensa del acusado se alegó que resultaba excesiva la cuantía de la mismas pero es el caso que del informe toxicológico se desprende que el precio de mercado es aproximadamente el fijado atendiendo al grado de pureza de la heroína y al tiempo en el que se haría su distribución, por lo que esta cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal ha de mantenerse.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado habrá de abonar las costas de este procedimiento.

Vistos los arts. del Código Penal pertinentes, los de la Ley Procesal y demás preceptos de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eulalio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y una pena de 120.000 ? de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad , asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga y del dinero intervenidos, a la que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.