Sentencia Penal Nº 332/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 66/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0005831

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000066/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000153/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Apelante Maximino

Plácido

Abogado JOSE FRANCISCO GONZALEZ ABELLAN

JOAQUIN MARIA LACY PEREZ DE LOS COBOS

Procurador FERNANDO VIDAL BALLENILLA

LUIS M. GONZALEZ LUCAS

SENTENCIA Nº 000332/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a diecinueve de septiembre de dos mil trece

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 263/2013, de fecha 12 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 153/2013 , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 16/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1de Elda, por delito de robo con intimidación con uso de arma; Habiendo actuado como partes apelantes D. Plácido , representado por el Procurador Sr González Lucas y dirigido por el Letrado Sr Lacy Pérez de los Cobos, y D. Maximino , representado por el Procurador Sr Vidal Ballenilla y dirigido por el Letrado Sr González Abellán, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que:

Los acusados, Maximino y Plácido , ambos mayores de edad, puestos previamente de acuerdo y con ánimo y de obtener un beneficio económico, sobre las 00.15 horas del día 12 de enero de 2013, entraron en el local (cuartelillo de fiestas) sito en la Calle Dos de Mayo n° 51 bajo de Elda, donde se encontraba un grupo de jóvenes, franqueando la entrada Ángel Daniel a Maximino , al conocerle de otras ocasiones, momento aprovechado por Plácido para dar una patada en la puerta y entrar, yendo encapuchado Plácido y esgrimiendo una navaja de grandes dimensiones con una hoja de 17 de centímetros.

Plácido le colocó a Ángel Daniel , desde el primer momento, la navaja a medio metro del pecho y tras subir los acusados a la planta de arriba, agrupó contra una esquina a Cesareo , Edmundo , Ezequias y Guillermo . Plácido mostrando la navaja, les exigió que sacaran todas sus pertenencias sobre una mesa. Después Plácido pregunto quien era el líder del local, sacando a Ángel Daniel y pidiéndole que sacara el dinero del local, contestando que no tenían porque habían pagado el piso unos días antes. Los presentes Cesareo , Edmundo ; Ezequias y Guillermo .

entregaron cantidades que en total no superaban los 25 euros. Otros jóvenes que se encontraban en el local, y que no han podido ser identificados, lograron esconderse.

Una vez que lograron su propósito salieron huyendo de allí, diciendo Plácido que les rajaría si llamaban a la Policía.

Los acusados fueron detenidos en las inmediaciones por la Policía, concretamente en la Calle Santa Bárbara de Elda; junto al Parque de la Concordia, llevando aún Plácido la navaja y Maximino , 55,70 euros en el bolsillo. La navaja tenía una hoja de 17 cms de longitud.

Maximino , mayor de edad está ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia firme de 18 de marzo de 2010 por un delito de robo con violencia o intimidación y en Sentencia firme de 3 de mayo de 2012 por un delito de lesiones.

Plácido , ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 12 de junio de 2012 por un delito de conducción temeraria.

Plácido había ingerido alcohol lo que afectaba levemente a su capacidad.

Por Auto de 14 de enero de 2013 se acordó la prisión provisional sin fianza de ambos en la que se mantienen.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Maximino y también a Plácido como autores de un delito robo con intimidación con uso de arma ( Art 242.1 y 3 L.O. 5/2010 ) concurriendo en el primero la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, y en el segundo la agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño y la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etilica, a las siguientes penas:

-A Maximino a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS Y DOS MESES y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de la mitad de las costas procesales.

-A Plácido la pena de PRISION de TRES AÑOS Y DIEZ MESES y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de la otra mitad de las costas procesales.

Se condena al decomiso de la navaja.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Plácido Maximino , se interpuso el presente recurso alegando: vulneración del derecho de presunción de inocencia e infraccion de precepto legal.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección donde fueron recibidas el día 18 de septiembre de 2013, procediéndose a dictar sentencia dentro de los cinco días siguientes de conformidad con el artículo 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTOSpor la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, Magistrada de esta Sección Décima que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Varios son los motivos aducidos por los recurrentes.En primer lugar y, especialmente desarrollado por el recurrente Plácido y mencionado por el otro Maximino cuando se refiere a una condena en base a endebles indicios probatorios, se alega la vulneracion del derecho a la presuncion de inocencia.

Se sostiene que la prueba testifical practicada es insuficiente para el dictado de una sentencia condenatoria dado el titubeo apreciado en las manifestaciones de todos los testigos en la vista, la falta de hallazgo de la braga o indumentaria con la que Plácido se tapaba la cara, que éste no portaba el dinero sustraido y poca fiabilidad de los reconocimientos en rueda realizados en la fase de instrucción de los imputados por los perjudicados.

Cuando se alega la vulneracion del derecho de presunción de inocencia, se ha de comprobar y valorar que el juzgador de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Es decir, el control de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

La prueba testifical de los diversos perjudicados y de los agentes de la Policía Nacional intervinientes en la detención de los recurrente debe estimarse prueba de cargo suficiente, practicada en legal forma. Los juicios de inferencia efectuados por el Juzgador de instancia valorando el resultado probatorio obtenido para la fijación de los hechos considerados probados son ajustados a las reglas de la lógica y no se incurre en arbitrariedad alguna.

El juzgador se basa fundamentalmente en las manifestaciones y reconocimientos en rueda efectuados por los testigos perjudicados que, pese a su actitud titubeante e inseguridad en sus afirmaciones, han ratificado sus anteriores manifestaciones contradictorias con las explicitadas en el acto de juicio. El juzgador ha justificado su actitud indecisa e imprecisa en las cuestiones referidas a la identificación de los autores al temor a las represalias justificándolo debidamente por la forma de manifestarse y de conducirse los testigos en las sala (resistiéndose algunos a mirar de frente a los acusados recurrentes) y la gravedad de los hechos cuya rememoración se les solicitaba y ser los recurrente personas conocidas de su localidad.

Todos los testigos han admitido, con mayor o menor precisión o duda, conocer a Maximino , bien por haber estado en el 'cuartelillo' en alguna ocasión, bien por conocerlo 'de vista' de la localidad, incluso, se ha mencionado su apodo ' Casposo '.

Respecto de Plácido , el que llevaba la cara tapada con un braga y portaba una capucha que solo permitían que se le vieran los ojos y algún rizo de su cabello, también fue objeto de reconocimiento en rueda, afirmando concretamente que era el que empuñaba el arma blanca de grandes dimensiones. El recurrente pone en tela de juicio tal reconocimiento efectuado por los perjudicados si lo cierto era que solo le pudieron ver los ojos. Debe reconocerse que el reconocimiento en rueda no se hizo con todas las debidas garantías desde el momento en que los mismos agentes de Policía nacional que formaron rueda con el imputado Maximino , formaron rueda seguidamente con el otro imputado Plácido , por lo que aun admitiendo que no hubiera anomalías en cuanto a la necesaria semejanza en las características físicas de los conformantes de la rueda, lo que no se hizo constar, por lógica deducción, en la segunda rueda practicada, podría saberse sin esfuerzo memorístico en el reconocimiento quien es la persona que debe ser reconocida.

Pero no obstante ello, no se ve vulnerado el derecho de presunción de inocencia del recurrente, por la concurrencia de otros elementos probatorios indirectos, indiciarios, que permiten afirmar que las conclusiones fácticas del juzgador son correctas y permiten la enervación del derecho fundamental de presunción de inocencia del recurrente. Efectivamente, los perjudicados dieron una descripción física de los acusados en cuanto a corpulencia, altura, edad aproximada y sobre todo vestimenta. Los agentes de policía nacional detuvieron a tres personas por las inmediaciones del lugar de los hechos, dos de los cuales respondían claramente a esta descripción física e indumentaria. Esta detención se produjo tan solo dos o tres minutos después de haber recibido por la emisora tal descripción obtenidas por los agentes que se personaron en el cuartelillo y recibieron las primeras manifestaciones de los jóvenes perjudicados. La distancia que media entre el lugar de la detención y el lugar de los hechos es de unos 50 a 200 metros máximo, según manifestaciones de los agentes, iniciándose la calle Dos de Mayo, la del cuartelillo, a partir de la transversal donde fueron detenidos a la altura de la plaza de la concordia, siendo el numero de policía del cuartelillo el nº51. En el momento de la detención le fue incautada a Plácido una navaja de grandes dimensiones, cuyas cachas sobresalían del bolsillo, según afirma un agente. Todos los jóvenes han reconocido la navaja y aunque puede haber mas navajas de similares características y tamaños en el mercado, es de destacar la singularidad de la misma por la dimensión de su hoja, lo que fue gráficamente reseñado por uno de los agentes, y permite concluir que se trata del arma empleada en la sustracción. Al otro recurrente le fue incautado el dinero.

A estas conclusiones tendentes a dar como correctas las afirmaciones contenidas en los hechos probados, no es óbice, tal y como se alega, que el dinero le fuera encontrado a Maximino , si fue Plácido , el encapuchado, quien cogió el dinero, y que la cantidad intervenida coincida con las sustraídas, ni que no fuera encontrada la braga con la que se tapaba la cara, de la que tuvo tiempo material de desprenderse, no debiendo obviarse que Plácido vestía una chaqueta con capucha. A la cuestión del dinero, el juzgador da sobrada argumentación valida de la imprecisión de los perjudicados a los que se pidió que entregaran el dinero que llevaran y entregaron cantidades imprecisas en moneda fraccionada que impide un cómputo correcto y cabal de las cantidades sustraídas, pese a ello a los recurrentes se les encuentra el dinero muy fraccionado lo que puede responder a 'la colecta' que hicieron los perjudicados dejando encima de la mesa el dinero de sus bolsillo intimidados por una navaja de grandes dimensiones portada por uno de los recurrentes.

SEGUNDO.-Se alega en el recurso interpuesto por Plácido la infracción de los articulo 16 y 62 del C. Penal por su inaplicación.

La razón de tal alegación se funda en la rápida intervención policial que detuvieron minutos después de la sustracción a los recurrentes en las inmediaciones del lugar de los hechos, por lo que no pudo haber disponibilidad del dinero sustraído.

Sin embargo, no puede estimarse esta postura si atendemos a la doctrina jurisprudencial vigente en esta cuestión. La sentencia del Tribunal supremo de 19-9-2003 establece que 'Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1999, de 27 May ., la núm. 1174/1998 de 8 Oct . o la núm. 441/1999, de 23 Mar., declara que: « En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada --ahora tentativa acabada-- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa --contrectatio--, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido --ablatio--, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo «apoderar», requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente.Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad --facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir-- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 y 26 Jun. 1978 , 19 Ene. 1979 , 7 Mar. 1980 , 28 Sep. 1982 , 7 Feb . y 10 Oct. 1983 , 16 Ene. 1984 , 30 Abr ., 4 Jul ., 7 y 31 Oct. 1985 , 11 Oct. 1986 , 31 Mar. 1987 , 3 Feb . y 8 Mar. 1988 , 30 Ene. 1989 , 9 May . y 1 Jul. 1991 , 16 Dic. 1992 , 8 Feb. 1994 , 10 Oct. 1997 16 Mar. 1998 ).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición --que supondría la entrada en fase de agotamiento--, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido «in fraganti» o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 Jun . y 22 Dic. 1981 , 10 May ., 10 Oct . y 14 Nov. 1983 , 30 Abr ., 13 Jun . y 4 Jul. 1985 , 4 Jun . y 29 Nov. 1986 , 31 Mar. 1987 , 3 Feb. 1988 y 10 Oct. 1997 »'.

En el presente caso, los recurrentes salieron del lugar de los hechos tras el apoderamiento del dinero con la intimidación ejercida con el arma blanca, siendo detenidos en otra calle a una distancia precisada entre 50 a 200 metros y minutos después cuando los perjudicados llamaron a la policía. En forma alguna se trata del supuesto limite expuesto en el que los recurrente fueran perseguidos sin solución de continuidad por los perjudicados o agentes de la Policía que les sorprendieran 'in fraganti' en la realización de los hechos, por lo que debe estimarse que hubo una disponibilidad potencial si quiera del dinero sustraído.

TERCERO.-Se alega en tercer lugar y por ambos recurrentes, la inaplicación del articulo 242.4 del Código Penal de menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas que implica la rebaja en un grado de la pena prevista en los anteriores apartados del precepto.

Igual suerte desestimatoria debe tener el motivo que se fundamenta en la valoración de las restantes circunstancias del hecho concurrentes, pese al empleo de un arma blanca, al permitir y admitir la jurisprudencia la aplicación de la atenuanción penológica contemplada en el párrafo 4 del articulo 242 pese al uso de armas o instrumentos peligrosos. Tales circunstancias concurrentes, se alega, son que los acusados, empuñando un arma blanca, se enfrentaron a un grupo de jóvenes que oscilaba entre los seis y doce en numero, que el asaltante con el arma se encontraba bajo los efectos del alcohol, por lo que fácilmente pudo ser reducido por el numeroso grupo de jóvenes perjudicados, que éstos no quisieron denunciar en su mayoría o restaron importancia a los hechos bien por la poca cantidad dineraria sustraída a cada uno de ellos individualmente bien por el escaso efecto intimidatorio de la accion.

La sentencia del tribunal supremo de 27-3-2001 indica que desde la sentencia del mismo tribunal de 21-11-7-1997 y acuerdo no jurisdiccional de 27-2-1998 se admitió la compatibilidad en la aplicación del tercer párrafo del artículo 242 con el segundo, esto es, menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y el uso de armas. La mens legis inspiradora de esto era buscar la proporcionalidad y adecuación de las penas a las concretas circunstancias fácticas por cuanto en casuística del párrafo segundo se pueden albergar conductas muy dispares y muy variadas en entidad y gravedad ( atraco a una entidad bancaria con armas y un gran botín frente a la exhibición de una pequeña navaja a una persona con el resultado de una sustracción escasa).

Los criterios a considerar para la aplicación discrecional de la atenuación que implica el articulo 242.3 del Código Penal según la mencionada resolución son: ' 1.º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2.º «Además, las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad....

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

Por otro lado, la resolución comentada también indica los criterios y condicionantes a valorar para determinar cuando el uso de armas o instrumentos peligroso no revisten especial gravedad: ' En este sentido cabe añadir dos condicionantes:

A). Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad (S 14 Jul. 1999); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver.

B). El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de «mera exhibición sin uso agresivo», o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S 14 Jul. 1999).

La sentencia de esta Sala de 20 Dic. 1999 nos dice que la atenuación «se aplicaría cuando se detecte una menor peligrosidad para las víctimas derivada de la forma en que se esgrimen o utilizan las armas o instrumento peligroso».

En el presente supuesto, si bien concurren determinadas circunstancias que por si solas son aptas para atenuar la responsabilidad penal, pues las cantidades sustraidas individualmente a cada perjudicado y en conjunto son muy reducidas, entre cinco y diez euros, y que se trataba de un numero no reducido de perjudicados entre seis y doce jovenes que pudieran haber ejercido algun tipo de defensa, debe tenerse en cuenta que concurren otros elementos importantes que impiden la apreciacion de la atenuacion: en primer lugar se trata de dos agresores que se introducen en un 'cuartelillo' o local de reunion de jovenes para su esparcimiento en el que consumen bebidas alcohólica, aprovechando tal circunstancia, de forma imprevisible para los jovenes, los recurrentes irrumpen portando uno de ellos una navaja abierta de grandes dimensiones, concretamente, de 17 centimetros de hoja, y la cara tapada con una braga y una capucha, exhibió la navaja a los jovenes (a uno de ellos le apunta a la altura del pecho) y los arrincona en un punto de la sala o local que les impide la salida o la huida, exigiendoles la entrega del dinero que portaran.

Es cierto que los perjudicados han restado importancia a los hechos en cuanto a las cantidades de dinero sustraidas, pero no puede estimarse lo mismo respecto a la intimidacion ejercida pues si bien todos en mayor o menor medida manifiestan que no tuvieron miedo y no apreciaron tanta agresividad, acto seguido, en contradicion con estas manifestaciones fruto del recelo ante la presencia en sala de los acusados, reconocen que estaban nerviosos, que algunos se escondieron en otra sala contigua al ver al portador de la navaja y encapuchado, que el autor arrimaba la navaja a alguno de ello con signo de intimidacion, que entregaron el dinero por la navaja, pues de otra forma no lo habrian hecho voluntariamente.

Por otro lado, Maximino aduce en favor de la aplicacion de la atenuacion del parrafo 4 su escasa participacion en los hechos por no portar el arma ni ejercer ningun tipo de intimidación lo que no cabe admitir al constar debidamente acreditado del resultado probatorio su connivencia con el otro acusado, su hermano, entrando conjuntamente en el local y siendo consciente de la actuacion intimidatoria llevada a cabo materialmente por aquel.

En consecuencia, debe considerarse correcto el juicio de discrecionalidad efectuado por el Juzgador de instancia que no ha aplicado la atenuacion penologica del cuarto parrafo del articulo 242 del Código Penal .

CUARTO.- Plácido invoca en su recurso la incorrecta aplicacion del articulo 22.2 del Código Penal , agravante de disfraz.

La razon de tal impugnacion es que los testigos, al ratificar los reconocimientos en su dia efectuados, reconocieron al recurrente como la persona que iba encapuchada y tapando su cara, a excepcion de los ojos, con una bufanda o braga, no alcanzando el fin perseguido el disfraz empleado lo que impide la aplicacion de la agravante.

La sentencia del TS de 11-10-1995 establece: Como indicó la S 21 Abr. 1989, «el disfraz equivale a todo medio, artificio o procedimiento merced al cual se ocultan, desfiguran o enmascaran el semblante, facciones o rostro del agente, su indumentaria habitual o su apariencia exterior, de tal modo que se imposibilite o se dificulte notoriamente su identificación o la comprobación de su identidad» -S 15 Abr. 1988-, habiéndose precisado también que dicha agravante está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de la persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o mayor impunidad) -S 21 Jul. 1987-, pudiendo consistir en cualquier vestimenta o tocado, sin que sea preciso cubrir el rostro -S 14 Jun. 1961-.

Tal agravante ha sido estimada de naturaleza objetiva por su carácter instrumental o modal y es comunicable por ello a cuantos partícipes tuvieron conocimiento de ella al tiempo de la acción - SS 16 Feb . y 7 Dic. 1990 , 8 Feb . y 12 Dic. 1991 , 16 Mar. 1992 y 2681/1993 de 24 Nov.- y ello conforme a lo dispuesto en el art. 60.2 CP .

Y la sentencia de 29-9-2010 establece: ' La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante: 1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad). 3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento( SSTS 1264/98, de 20.10 , 939/2004, de 12.7 ). ( STS nº 1001/2009 ). No es preciso, sin embargo que al uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos ex ante'.

En consecuencia, no es requisito esencial para la estimación de la agravante que se logre el propósito pretendido de desfigurar la apariencia y evitar efectivamentela identificación como valida y abundantemente argumenta el juzgador de instancia en este extremo.

QUINTO.-Por último, ambos recurrentes argumentan la desproporción en las penas impuestas y, especialmente, Plácido , la incorrecta aplicación del articulo 66.1.7del código Penal .

Se han aplicado a Plácido la agravante de disfraz y las atenuantes de reparación del daño y analógica de embriaguez, imponiendo le una pena de tres años y diez meses. Y se ha aplicado a Maximino la agravante de reincidencia (no se le aplica la agravante de disfraz pese a ser de naturaleza objetiva y extensible a los participes en los hechos, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno en este sentido por mor del principio acusatorio y proscripción de la reformatio in peius) y la atenuante de reparación de daño, imponiéndosele una pena de cuatro años y dos meses.

El articulo 66.1.7ª del C. Penal establece que cuando concurran agravantes y atenuantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado y si se mantiene un fundamentos cualificado aplicarán la pena en su mitad superior.

Las penas se han impuesto dentro de la mitad inferior del arco punitivo que correspondía por aplicar el tipo agravado previsto en el articulo 242.3 del C.P . por el empleo de armas, razonando debidamente el juzgador el mayor o menor peso de las agravantes y atenuantes concurrentes, con consideración a la gravedad de los hechos enjuiciados y justificando la diferenciación de pena de uno a otro acusado, sin que se aprecien que el ejercicio de la discrecionalidad judicial sea ilógico y no fundado.

Debe desestimarse, en consecuencia, el motivo de impugnación deducido.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Plácido Maximino , contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2013, dictada en Juicio Oral núm. 153/2013 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 16/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elda, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme a lo establecido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de la misma (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido órgano interesando acuse de recibo; a cuya recepción se archivará el presente rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-