Sentencia Penal Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 42/2013 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 42/2013
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 5006/2012
SENTENCIA NÚM. 332/2014
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Emili Soler Calucho
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente
Procedimiento Abreviado núm. 42/2013, Diligencias Previas núm. 50006/2012, procedente del Juzgado de
Instrucción nº 7 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Bartolomé , nacionalizado
en Pakistán, con NIE nº NUM000 , nacido en Pakistan el día NUM001 /77, hijo de Fructuoso y de Gracia
y con domicilio en Barcelona (Barcelona), CALLE000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 de Barcelona.
Han sido partes el acusado Bartolomé , representado por la Procuradora Mónica Jordana Diaz, y
defendido por Blanca Sampeiro González, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión
del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juli Solaz Ponsirenas.
Barcelona, dieciséis de julio de dos mil catorce.

Antecedentes

Primero. En las diligencias previas nº 5.006/2012-C del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, antecedente del procedimiento abreviado nº 42/2013-D de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Bartolomé , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud, interesando la imposición de las penas de tres años y diez meses de prisión, multa de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, costas y, de conformidad con el art. 89.1 CP , se interesa que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la de expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años atendida la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

De acuerdo con la disposición adicional decimoséptima, en su párrafo segundo, de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en caso de que se dicte sentencia condenatoria y se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, el fiscal interesa se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.

En el supueto de que dictada sentencia en que se acuerde la expulsión, el penado no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, se interesa, conforme al art.

89.6 del CP , el ingreso del penado en un centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites para la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los sesenta días máximos que prevé el art. 62.2 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo de sesenta días.

En caso de no acordarse la sustitución del art. 89 CP , en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez finalizado el procedimiento comuníquese dicha finalización a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras). Dictada sentencia condenatoria y si se trata de delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras).

El Ministerio Fiscal solicitó, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 374 y 127 del Código Penal y 367 ter. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se procediera al decomiso de la sustancia y metálico intervenidos.

Segundo. Abierto el juicio oral por dicho delito, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el que negó los hechos imputados e interesó la libre absolución del acusado.

Tercero. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal y la representación letrada del acusado elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, Bartolomé , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Único.- Bartolomé , mayor de edad, nacional de Pakistán, con NIE nº NUM000 , con antecedentes penales no computables para esta causa y residiendo de forma ilegal ene España, sobre las 22 horas del día 26 de octubre de 2012, encontrándose en la confluencia de las calles Cera con Carretas de Barcelona, entregó a Carlos Ramón , a cambio de un billete de diez euros, un pequeño envoltorio de color verde que contenía 0,222 gramos netos de heroína, con una riqueza base del 5,9%. El acusado fue inmediatamente detenido por una agente de la Guardia Urbana de Barcelona, la cual, le ocupó el billete de diez euros recibido en el bolsillo delantero de su sudadera.

El referido Bartolomé carece de cualquier tipo de autorización administrativa para residir en España, no tiene ningún tipo de familia en territorio español y carece de un trabajo mínimamente estable que le proporcione ingresos de forma más o menos regular.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, Bartolomé , sin que sea objeto de debate la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, concretamente heroína, acreditadas mediante el informe, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, sobre dicha sustancia que consta en los folios 47 y 48 de la causa, el cual no ha sido discutido ni impugnado por ninguna de las partes intervinientes en este procedimiento.

Segundo.- La tesis exculpatoria de la defensa, en el sentido de que su representado no realizó ningún acto de transacción como el descrito en los hechos probados de esta resolución, no puede ser aceptada; por cuanto, durante el plenario se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Así, ha prestado declaración, durante el acto del juicio oral, la agente de la Guardia Urbana de Barcelona, con número de carnet profesional NUM005 , la cual de un modo claro, coherente y sin ningún tipo de vacilación ni contradicción ha afirmado, con toda rotundidad y seguridad, que vio como el acusado recibía de la persona, posteriormente identificada como Carlos Ramón , un billete doblado y a cambio le entregaba un envoltorio de color verde, que luego resultó ser la papelina ocupada y que contenía heroína. De forma inmediata, dicha agente da aviso a sus compañeros de patrulla, los cuales, interceptan e identifican al referido comprador y, en esos momentos, el agente con número de carnet profesional 18.406, que ha declarado en el plenario, observa que el citado Carlos Ramón , tira al suelo el envoltorio de color verde recibido del acusado. De forma simultánea, la agente número NUM005 detiene al acusado y le ocupa, en el bolsillo delantero de su sudadera el billete de diez euros que le había sido entregado por el comprador. Las declaraciones de los agentes intervinientes son plenamente coincidentes sin que exista ningún tipo de contradicción de carácter sustancial entre ellas y de las mismas se desprende que no existe ninguna duda sobre que la persona acusada, Bartolomé , realizó un acto de venta de la heroína intervenida ya que el relato realizado por dichos agentes, durante el acto del juicio, despeja cualquier tipo de duda sobre tal circunstancia. Por ello, es evidente que mediante la prueba practicada en el plenario se ha acreditado que el referido acusado, Bartolomé , realizó un acto de tráfico, en este caso compraventa, relativo a una sustancia, heroína, que causa grave daño a la salud consistente en la entrega a un comprador, a cambio de diez euros, de una papelina, que contenía la referida sustancia, siendo la misma una de las incluidas en las listas anexas del Convenio Único de Viena de 1961.

Ante tan rotunda prueba de cargo, el acusado en el acto del juicio oral simplemente alega que no vendió sustancia estupefaciente alguna, ni mantuvo ningún tipo de contacto, conversación o intercambio de objetos con ninguna persona, puesto que, se disponía a ir a un comercio de pollos a l'ast para realizar una compra, ya que, tenía previsto celebrar una fiesta. Sin embargo, estas declaraciones del acusado carecen de toda credibilidad; por cuanto, según lo afirmado por el acusado, al hacer uso de su última palabra en el plenario, afirma que él no llevaba los diez euros que, según la policía portaba en el bolsillo delantero de su sudadera, sino que únicamente llevaba tres euros con cincuenta céntimos, lo cual, si aceptamos su versión, carece de toda lógica, ya que difícilmente con tan escasa cantidad dineraria podía comprar la comida necesaria para la celebración de una fiesta. En resumen, las declaraciones del acusado no ofrecen ninguna credibilidad por lo que no puede aceptarse la tesis exculpatoria de la defensa frente a la contundente prueba de cargo expuesta anteriormente. Por todo ello, es procedente condenar al citado acusado como autor de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del vigente Código Penal , sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad penal.

Tercero.- Una vez establecida la responsabilidad criminal del acusado, sí que ha de estimarse la concurrencia en el caso enjuiciado del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pese a que su defensa lo ha planteado de forma completamente extemporánea en fase de informe y no en sus escrito de conclusiones. Sin embargo, la posibilidad de aplicación de oficio del referido subtipo atenuado ha sido admitida de forma clara y rotunda por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia núm. 705/2012, de 27 de septiembre . Así, es evidente, en el caso que nos ocupa, que la cantidad de sustancia estupefaciente vendida por el acusado es escasa y de muy poca trascendencia, dicho acusado carece de antecedentes penales por hechos similares y únicamente se ha acreditado la realización de un único acto de venta o, lo que es lo mismo, puede calificarse la conducta del acusado de un simple 'trapicheo' o compraventa de sustancia estupefaciente a muy baja escala; por lo que procede, en aplicación de la norma anteriormente citada, imponer al citado acusado la pena inferior en grado, es decir, un año y seis meses de prisión y una multa de diez euros, teniendo en cuenta para fijar esta última cifra que ha quedado plenamente acreditado que el precio de venta de la cocaína intervenida en el presente caso fue la de diez euros que fueron abonados por el comprador al ahora condenado.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 89.1 del Código Penal , en el presente caso, es procedente sustituir la pena privativa de libertad impuesta al acusado por su expulsión del territorio español, por un período de cinco años, teniendo en cuenta que, en el caso que nos ocupa, concurren todos los requisitos establecidos en el citado artículo para proceder a la referida sustitución, tal y como ha sido reclamada por el Ministerio Fiscal. Así, la pena privativa de libertad impuesta es inferior a los seis años de prisión; el acusado consta documentalmente acreditado, folio 15, que no reside de forma legal en España y tal situación de ilegalidad administrativa ha sido reconocida por el propio interesado en el acto del juicio oral; y, finalmente, no constan acreditadas en la causa circunstancias o razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario español, puesto que, el acusado ha manifestado en el plenario que no tiene familia en España, que carece de cualquier tipo de trabajo estable y que, consecuentemente, no dispone de ingresos regulares. Por todo ello, no se aprecia la existencia de ningún tipo de justificación para no proceder a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión, según lo solicitado por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, atendidas las circunstancias del hecho enjuiciado y del acusado, no se estima necesario adoptar las medidas previstas en el apartado sexto del antes citado artículo 89 del Código Penal .

Quinto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal y a la vista de la cantidad dineraria intervenida al acusado, procede decretar el comiso de los diez euros objeto de la transacción enjuiciada, al ser obtenidos como ganancia de su actividad ilícita. De la misma forma, al amparo de lo preceptuado en el artículo 374 del Código penal en relación con lo dispuesto en el artículo 367 ter) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Sexto.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.

Fallo

Condenamos a Bartolomé , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal , a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, multa de diez (10) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tal cantidad de un día de privación de libertad y al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio español y prohibición de entrar en España por un período de cinco años.

Acordamos la destrucción de la droga aprehendida y el comiso de la cantidad de diez euros ocupada al condenado.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.