Sentencia Penal Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 106/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

Grupo 6

37052000

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0031878

Procedimiento Abreviado PAB 106/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2429/2013

Contra: D./Dña. Sonsoles

PROCURADOR D./Dña. LEONARDO RUIZ BENITO

SENTENCIA Nº 332/2014

MAGISTRADOS SRES:

DÑA. OLATZ AIZPURÚA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a 21 de marzo de dos mil catorce.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo PA 106/2013 procedente del Juzgado de Instrucción Num. 1 de los de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Sonsoles , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida el NUM000 /1991 , vecina de Madrid , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Carmen Marticorena Serrano, y la acusada, representada por el Procurador D/Dña. Leonardo Ruiz Benito, y defendida por el Letrado D. Jorge Ramiro Bernedo Gainza.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Num. 1 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/procedimiento Abreviado, por delito contra la salud pública, en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código penal , procediendo imponer a la acusada la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 60.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes, costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-Por parte de la defensa del acusado, en el oportuno trámite, se presentó escrito de defensa, en el que reconociendo los hechos, pone de manifiesto la situación económica complicada por la que la acusada está pasando, así como que se trata de un hecho aislado.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 18 de marzo de 2014, en el que se ha celebrado, con asistencia de las partes, quienes, tras la práctica de las pruebas que constan en Acta, formularon el oportuno trámite de Conclusiones. En dicho trámite, por parte del Ministerio Fiscal elevó a definitivas las expuestas con carácter provisional en el escrito de acusación. Por la defensa de la acusada, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales en su día presentadas.

PRIMERO.-Sobre las 14:45 horas del día 24 de marzo de 2013, la acusada, Sonsoles , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en autos, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, concretamente a su Terminal 4, y en el vuelo NUM003 , procedente de Lima (Perú) de la compañía Iberia. En el control policial de la misma terminal fue revisado su equipaje, tras la obtención de la correspondiente autorización de la Administración de Aduanas, sin encontrar en su interior ningún objeto reseñable a efectos fiscales. Asimismo, Sonsoles fue cometida voluntariamente a una radiografía en la Sala de Rayos X del aeropuerto, en la que se apreció la existencia de un cuerpo extraño alojado en su vagina. Por esta razón acompañó voluntariamente a la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Núm. NUM004 a los aseos de las dependencias policiales de la terminal, y ella misma se extrae del interior de la vagina un envoltorio de plástico transparente, que contenía a su vez un preservativo que guardaba un polvo blanco.

SEGUNDO.-Dicha sustancia, sometida al reactivo 'Narcotest', y posteriormente sometida a análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, resultó ser cocaína. El peso de la droga ascendió a 168 gramos. Su pureza, tras el mencionado análisis, de un 75,4%. Su valor en el mercado ilícito ascendería a 17.764,24 euros en la venta al por menor. El destino de la droga no era otro que su comercio para consumo por terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados con constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado, en su modalidad básica, en el artículo 368 del Código Penal , a cuyo tenor: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

Así resulta acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral. En primer lugar, dado el expreso reconocimiento de los hechos por parte de la acusada, quien, informada previamente de sus derechos constitucionales, admite a preguntas del Ministerio Fiscal, que había ido a Lima (Perú) 'a recoger un encargo', que no era otro que los 160 gramos de cocaína que traía en el interior de su cuerpo, añadiendo que por el transporte de la droga le habían prometido el pago de 3000 euros. Dicha confesión, en cuanto a su valor probatorio, permitiría invocar la doctrina establecida -entre otras- en la STS de 11.6.2013 (Sánchez Melgar) ROJ: STS 4218/2013 , de acuerdo con la cual, la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente ... siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Reviste por tanto ya una importancia capital a los fines de fundamentar un pronunciamiento de condena, pero además, se ve complementada en el supuesto enjuiciado con otros medios de prueba que no pueden desconocerse a la hora de sustentar el fallo de naturaleza incriminatoria. Así, hemos de referirnos expresamente a la declaración que presta en juicio la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional Núm. NUM004 , que fue quien acompañó personalmente a la acusada en la terminal del aeropuerto de Barajas a un aseso, y presenció cómo Sonsoles extraía de su vagina el envoltorio de plástico contenedor de la droga.

Por otra parte, la renuncia expresa a las restantes pruebas de carácter personal y la admisión -por reproducción- de las de otra índole que constan en las actuaciones (análisis, pesado y valoración de la sustancia intervenida) colman las exigencias probatorias de cargo necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia desde la óptica de la culpabilidad.

Concurren, pues, todos los elementos -objetivos y subjetivos- del tipo penal. Nos encontramos ante sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (Convenios de Nueva York de 1961 y de Viena de 1971), poseída para el comercio y consumo ajeno, con plena conciencia por parte de su poseedor de la naturaleza y carácter nocivo de tal sustancia, y la intención de destinarla al consumo por terceras personas.

SEGUNDO.-En el acto de la vista, con carácter previo a la práctica de las pruebas declaradas previamente pertinentes, la defensa aportó una serie de documentos acreditativos de determinadas circunstancias personales y familiares concurrente en la acusada, de los que afirmó no haber dispuesto con anterioridad, y, sin oposición del Ministerio Fiscal, resultaron aceptados por la Sala. Concretamente: un informe clínico sobre antecedentes y estado de salud de Sonsoles , un contrato de trabajo en prácticas en tareas de asistencia domiciliaria, copia de la Resolución de la Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León por la que se reconoció (en fecha 11 de octubre de 2010) un grado de discapacidad de un 60% a la madre de la acusada; otra copia de la resolución que reconoció (también en el año 2010) el grado de incapacidad absoluta al padre. Y con todo ello pretende amparar la petición de estimación de la eximente completa de estado de necesidad, prevista en el artículo 20.5 del Código Penal , argumentando que las circunstancias personales, económicas y familiares de Sonsoles eran tan desfavorables, que 'no tuvo más remedio que delinquir'. Con carácter subsidiario solicitó que los hechos fuesen calificados por el Tribunal como constitutivos del delito tipificado en la modalidad atenuada del párrafo segundo del artículo 368 del mismo texto legal , que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a la señalada, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sin perjuicio de analizar en fundamento posterior la alegación correspondiente la circunstancia modificativa del estado de necesidad, procede en este momento concretar la pretensión de encaje del delito en la modalidad atenuada del artículo 368, párrafo segundo.

La STS de 20 de febrero de 2014 (Ponente Sr. Jorge Barreiro. ROJ STS 646/2014) después de un detallado examen de los antecedentes legislativos que han precedido la vigente redacción del párrafo segundo del citado artículo, señala que 'La redacción definitiva del precepto , según se subraya en las dos sentencias ut supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal . En diferentes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que el Tribunal ha de determinar, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar el marco penal que atribuye a tal infracción. Y es que la ley se refiere realmente a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, dejando al margen las circunstancias modificativas de la responsabilidad que prevé el legislador para establecer el marco legal concreto. Los elementos a tener en cuenta serán de todo orden, ponderando el reproche penal que se estima adecuado aplicar a tenor del desvalor objetivo y subjetivo de la acción y del desvalor del resultado de la conducta delictiva. En lo que atañe a las circunstancias personales del delincuente que han de sopesarse en cada caso, conciernen fundamentalmente -dejando a un lado las relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- a los datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Entre otras: la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su situación económica, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social'. (FJ 5º).

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial invocada, la Sala tiene en cuenta en el presente supuesto, en primer lugar, la cantidad de droga incautada (160 gramos), que si bien no resulta de ínfima cuantía, se aleja de los parámetros que viene determinando el Tribunal Supremo como de notoria importancia, cierto es que si estos concurriesen, determinaría una agravación del delito. No puede negarse el desvalor social de la conducta enjuiciada: el transporte personal de cocaína con destino a su distribución y venta encaja sin necesidad de mayor explicación en los elementos que socialmente descalifican la conducta. Pero a la vez, ha de conjugarse este elemento objetivo con las circunstancias personales, económicas y familiares de la acusada, acreditadas

mediante la documentación aportada en juicio. Un entorno familiar sumido en componentes negativos, y unos antecedentes personales con tratamiento psicológico, recientes episodios de autolisis. Y si bien este panorama se remonta al pasado, ha de verse complementado con la situación actual de la acusada a la hora de analizar su componente individual. Aporta un contrato de trabajo en prácticas, un certificado de su condición de voluntaria en la 'Asociación contra la droga', colaborando asiduamente en los proyectos de ayuda a personas con adicción. En suma, la valoración de todas estas circunstancias, puestas en relación con la consideración prevista en el párrafo segundo del artículo 368, fundamentan la conclusión de la Sala de que resulta aplicable la modalidad atenuada, por cuanto reflejan en la acusada, partiendo de una situación pretérita ciertamente problemática, una actitud posterior personal de clara superación positiva, que en Derecho, y concretamente en el supuesto presente, merece una correspondencia interpretativa favorable. Se estima, en consecuencia, que los hechos enjuiciados deben ser encuadrados en el párrafo segundo del artículo citado, que permite la imposición de la pena en el grado inferior.

TERCERO.-Del expresado delito es responsable en concepto de autora la acusada Sonsoles , dada su participación material y directa en los hechos, que ha realizado personalmente, resultando por lo tanto encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal . Así resulta acreditado no sólo por su expreso reconocimiento, sino al amparo de los restantes elementos probatorios referidos con anterioridad.

CUARTO.-En la comisión de estos hechos y delito, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En el acto del juicio la defensa solicitó la apreciación de la circunstancia eximente de estado de necesidad, prevista en el artículo 20.5 del Código Penal . No puede estimarse dicha pretensión. En primer lugar porque los elementos invocados para invocarla ya se han visto considerados en cierto modo a la hora de perfilar la concreta modalidad delictiva del tipo penal. Las condiciones del entorno personal, familiar y económico de la acusada han motivado, precisamente, la decantación del delito por su modalidad atenuada de acuerdo con la valoración desarrollada en el fundamento segundo de la presente sentencia. Pero además por no resultar admisible la afirmación de que ante tales circunstancias, la acusada 'no tuvo más remedio que delinquir'. La justificación del delito, por desfavorables que resulten las circunstancias del entorno personal y familiar, no puede aceptarse en el presente caso. Otras vías de superación de la realidad, que en absoluto atentan contra la sociedad ni contra el ordenamiento jurídico, serían posibles y son las que en una sociedad avanzada estructurada como Estado de Derecho, se conciben como normales y aceptables.

Esta visión es, además, la que viene respaldada por la Jurisprudencia, entre cuyos constantes pronunciamientos podemos citar la reciente STS de 5 de febrero de 2014 (Ponente Sr. Soriano Soriano. ROJ: STS 489/2014), que al referirse a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -examinada en delitos contra la salud pública- recuerda que 'la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles' (FJ 12º). En el mismo sentido se pronuncia la STS de 20 de febrero de 2014 , cuando señala que 'en lo que se refiere a la situación económica de precariedad indiciaria que suele acompañar a esa modalidad de transporte corporal de la droga, ni siempre suele darse en la práctica tal situación, dependiendo ello del tipo de persona y de sus condiciones personales de vida, ni tampoco se considera suficiente para que opere en la práctica como si se tratara de una especie de eximente incompleta de estado de necesidad'.

QUINTO.-En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 (segundo párrafo) del Código penal , tomando en consideración las circunstancias fácticas del hecho enjuiciado, el reconocimiento de los hechos, las condiciones personales, económicas y familiares de la acusada (anteriores y actuales) y descartada por las razones expuestas en el fundamento anterior la concurrencia de la circunstancia de estado de necesidad, procede la imposición de una pena de dieciocho meses y un día de prisión y multa de 60.000 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del mismo texto legal , se suma a la pena anterior la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga intervenida, a la que se le dará el destino legal.

QUINTO.-De conformidad con el tenor del artículo 123 del mismo texto legal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Procede por ello su imposición a la acusada.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos la acusada Sonsoles , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, ya definido, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses y un día de prisión, multa de sesenta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con la expresa imposición de las costas causadas.

Se declara el comiso legal de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta habrá de abonarse al condenado todo el tiempo que ha permanecido en prisión por esta causa.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Secretaria, de todo lo cual, Doy fe.