Sentencia Penal Nº 332/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 418/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0047314

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 418/2016 MESA 14

ESPECIAL COMPLEJIDAD

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid

Procedimiento Abreviado 323/2015

Apelante: Norberto

Procurador D./Dña. FERNANDO ESTEBAN CID

Letrado D./Dña. JOSE FERNANDO GARCIA GOMEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 332/2016

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 5 de mayo de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 418/16 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 323/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO CON VIOLENCIA y FALTA DE LESIONES, siendo parte apelante D. Norberto y apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Probado y así se declara expresamente que el día 17 de noviembre de 2014, el acusado Norberto , (mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 14 de abril de 2010 como auto de un delito de robo con violencia o intimidación, dictada por el Juzgado de lo Penal de Barcelona nº 13 en la causa nº 49/2010, a pena de prisión de dos años y seis meses, que quedó extinguida el día 12 de octubre de 2012), en compañía y puesto de acuerdo para obtener indebido beneficio con otras 3 o 4 personas que no han podido ser identificadas, gritaron diciendo que eran policías y abordaron a D. Ángel , D. Eloy y Dña. Olga , empujándoles dentro de un portal, golpeándoles y haciéndoles caer al suelo, para apoderarse de las maletas que llevaban y con las que salieron corriendo para introducirse en la furgoneta matrícula ....-BVZ , propiedad del también acusado Maximiliano , (mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa), que no consta acreditado la condujese en esos momentos ni se hallase presente en estos hechos.

Pese a todo, al quedar detenida por incidencias del tráfico la furgoneta, las maletas y todas sus pertenencias fueron recuperadas por los propietarios, resultando instantes después retenido y detenido el acusado Norberto .

A consecuencia de la agresión, D. Ángel sufrió una contusión cervical leve de la que curó en 3 días sin impedimento, precisando una sola asistencia facultativa.

No se ha probado la participación en los hechos relatados del también acusado Jose Enrique , (mayor de edad, sin antecedentes penales).'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

PRIMERO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Norberto , en quien concurre la circunstancia AGRAVANTE de reincidencia, como autor de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS en grado de TENTATIVA, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una FALTA DE LESIONES, sin imposición de pena alguna, a que indemnice a D. Ángel en la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120 euros) por lesiones; así como al pago de las costas del proceso, si las hubiere.

SEGUNDO.- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Maximiliano y a Jose Enrique como autores de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS en grado de TENTATIVA y como autores de una FALTA DE LESIONES, que en estas actuaciones les venían siendo imputados, declarando para ellos de oficio las costas del proceso.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Norberto , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la libre absolución de la recurrente por ser inocente de los hechos que se le imputaban; subsidiariamente por no aplicarse la atenuante de drogadicción y por imponerse una pena desproporcionada.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid por diligencia de 4 de marzo de 2016.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 23 de marzo, por diligencia de ordenación de la fecha se designó ponente, y recibida copia de la grabación el 8 de abril, por 3 de mayo se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La alegación primera del recurso, dentro del apartado 'recurso de apelación por infracción de precepto legal o constitucional', invoca la infracción del art. 24 de la Constitución en relación con la vulneración del derecho a utilizar los medios de defensa y el derecho a la presunción de inocencia. Denuncia, en síntesis, que la condena se ha basado en una rueda de reconocimiento que fue impugnada y que asimismo se contradice con otra rueda en que se reconoce a otra persona como autor de los hechos.

En el apartado del recurso denominado 'Recurso de apelación por error en la valoración de la prueba' vuelve a insistirse en que el juicio valorativo de la juzgadora es contrario a derecho y a las reglas de la lógica, solicita la revisión del material probatorio, denuncia que se han valorado declaraciones de testigos que no comparecieron ni reconocieron al acusado y considera que la versión de éste no es imposible fácticamente ni inverosímil y no ha sido desmentida. Concluye que los indicios son débiles pues: i) no hay un reconocimiento 'contundente' pues existen 'dos contradictorios'; y ii) el testigo Policía Nacional que practica la detención no es testigo presencial de los hechos.

Aunque el derecho a la presunción de inocencia y la valoración de la prueba son diferenciables en pura técnica jurídica, es evidente que las cuestiones planteadas por el recurso han de examinarse conjuntamente antes de abordar lo que entendemos son alegaciones subsidiarias que parten de que el acusado es autor de los hechos -atenuante de drogadicción y desproporción en la imposición de la pena concreta.

SEGUNDO.-El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El recurso parte, para suscitar dudas sobre la autoría de los hechos y sostener la verosimilitud de la versión de descargo, que la única prueba de cargo es una rueda de reconocimiento dudosa, por haber sido impugnada y por contradecirse con otra rueda.

Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que atribuye a la diligencia de reconocimiento en rueda, por sí misma, la aptitud para enervar la presunción de inocencia de un acusado, sin perjuicio de la valoración que merezca, por su fiabilidad, dicho reconocimiento, teniendo en cuenta las explicaciones dadas en la vista por el reconociente al interrogatorio cruzado de las partes, además de la posible concurrencia de otros indicios que liguen al acusado con los hechos delictivos.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 822/2008 de 4 diciembre (RJ 2009433) es doctrina consolidada y pacífica que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( Sentencia de 19 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10084) ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 2089), 27 de septiembre de 1991 ( RJ 1991, 6586), 31 de enero ( RJ 1992, 666 ) y 3 de junio de 1992 ( RJ 1992, 5434), 27 de octubre de 1995 ( RJ 1995, 7687 ) y 21 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7836)).

La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994 , es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo ( Sentencias de 22 de noviembre de 1990 (RJ 1990 , 9142); 31 de enero (RJ 1991, 508 ) y 27 de septiembre de 1991 ( RJ 1991 , 6586); 15 de febrero , 3 de junio y 13 de octubre de 1992 (RJ 1992 , 8316) ; 5 de abril de 1993 (RJ 1993, 3031 ; y 31 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4507), entre otras).

Comparecido el identificante en el acto del Juicio Oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero (RJ 1994, 118 ) y 10 de febrero de 1994 (RJ 1994, 687) , y las en ellas citadas).

Pues bien, si nos centramos en el reconocimiento en rueda del acusado apelante resulta que el mismo fue plenamente reconocido por la testigo Olga , sin género alguno de duda.

Cierto es que el testigo Ángel , que no compareció al plenario, pero cuya declaración se preconstituyó como prueba al tratarse de ciudadano extranjero que iba a salir del país, y se reprodujo en el plenario con todas las garantías, identificó no al acusado sino a una tercera persona que completaba la rueda.

No obstante el tribunal ha podido valorar la firmeza de la testigo y sus explicaciones dadas al interrogatorio cruzado. Dicho reconocimiento, a priori, tenía aptitud como prueba de cargo de los hechos por los que se formuló acusación.

TERCERO.-Puede asumirse no obstante, que si la única prueba de cargo consistiera en un reconocimiento en rueda, existirían dudas razonables sobre la identidad del autor pues, en ausencia de otros indicios incriminatorios, otro testigo identificó a otra persona, y al igual que éste se equivocó con una persona de rasgos similares, pudo hacerlo la 'testigo de cargo' al identificar como autor a Norberto .

Pero es que en este caso el reconocimiento en rueda no es la prueba determinante de la condena, como bien razona la sentencia apelada. Existen una pluralidad de pruebas que acreditan sin género de duda tanto la comisión del hecho delictivo como la autoría del acusado y que pasamos a reiterar:

A) Sobre la existencia de robo confluyen: i) el testimonio de Olga sobre la forma de producirse los hechos; ii) los testimonios de los perjudicados, válidamente reproducidos en el plenario con arreglo al art. 730 LECRim ., pues se procedió a la preconstitución de la prueba y a su íntegra reproducción -de la grabación- en el plenario; iii) la testifical directa de un testigo ajeno al suceso que oyó gritos procedentes de un portal, así como varios individuos corriendo con unas maletas y otros que les seguían gritando que les habían robado.

B) Sobre la autoría del acusado aquí apelante: i) la declaración de los perjudicados indicados acerca de que las personas que les sustrajeron las maletas se subieron todas ellas a un vehículo del cual hicieron fotografías; ii) la declaración del testigo ajeno al suceso exponiendo que las personas que huían con las maletas se subieron a dicha furgoneta; iii) la declaración de un policía de paisano que presenció el forcejeo de los perjudicados para intentar abrir la furgoneta y recuperar una maleta que les faltaba y que vio cómo salían huyendo las personas que había dentro en varias direcciones y persiguió a uno de ellos hasta el metro, momento en que el perseguido se confió pensando que había escapado y pudo ser detenido por dicho testigo con la ayuda de otros policías municipales; iv) el reconocimiento in situ por parte de los perjudicados del citado acusado, ya detenido, como una de las personas que les empujó para arrebatarles las maletas y salió huyendo al llegar el policía de paisano al lugar en que el vehículo en que huían había quedado atascado por culpa de un taxi detenido que impedía su circulación (atestado, folio 18 de las actuaciones).

Estas pruebas, racionalmente valoradas por la juzgadora de instancia en cuanto que plurales y confluyentes respecto al hecho del robo y su autoría son las realmente concluyentes y relevantes para la decisión de condena del acusado, y no tanto el reconocimiento en rueda que únicamente sería una prueba a mayor abundamiento, poco relevante desde el momento en que el detenido fue conducido al lugar de los hechos para el reconocimiento de su identidad in situ por parte de los perjudicados (atestado, folio 18). Todas las declaraciones permiten inferir que Norberto , detenido en el metro, fue uno de los autores del hecho, pues fue visto a subir a la furgoneta y al salir de ella y perseguido sin solución de continuidad, así como identificado inmediatamente por los perjudicados, en un momento en que podían recordar sin error las características físicas de los autores (rasgos, estatura, vestimenta, etc.).

Y estas pruebas son las que han de contrastarse con la versión del acusado, que lógicamente fue descartada por la juzgadora por falta de racionalidad. En efecto, porque el acusado admitió que estaba en el lugar de los hechos pero caminando, hizo una alegación poco clara sobre una furgoneta que utilizaba que pudiera referirse a aquélla a la que se subieron los autores del hecho, y finalmente atribuyó lo sucedido a la inquina policial por un hecho previo que había dado lugar a la amenaza de unos agentes de que buscarían por todos los medios ingresarle en prisión. Tal versión es inverosímil porque la imputación no deriva de la actuación aislada de un concreto agente, sino de una pluralidad de testimonios que coincidieron en identificar al acusado como autor de los hechos.

El recurso no se refiere a estos detalles de la versión del acusado, limitándose a decir que era verosímil y no fue desmentida. No es así, sin género alguno de duda la única explicación a su versión es una finalidad autoexculpatoria que no requiere de justificación especial, pero que no puede tener amparo en este tribunal

Por consiguiente, no se vulneró el derecho a la presunción de inocencia ni la juzgadora incurrió en error alguno de valoración. La prueba fue correctamente valorada por la juzgadora de instancia y su apreciación debe ratificarse en esta instancia.

CUARTO.-Antes de abordar el segundo motivo de impugnación por falta de proporcionalidad en la pena impuesta, estimamos adecuado alterar el orden del recurso y analizar primeramente la alegación que denuncia la falta de aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

La alegación es extremadamente sucinta. Su sustento argumental es el siguiente: 'estando acreditada la misma a los folios 272 a 276 que acreditan la misma tanto por la analítica practicada como por el informe del SAJIAD no impugnado por la acusación.'

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre , nos recuerda la doctrina jurisprudencial cuando dice que ' La STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.'

Y que: 'Asimismo es doctrina reiterada de esta Sala de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010 : los subrayados son nuestros).

Pues bien, con la misma brevedad que el apelante rechazaremos su recurso porque: i) La analítica del SAJIAD ofrece resultados negativosa todas las sustancias analizadas, excepto al cannabis, inexpresivo de una adicción por cuanto además de no ser sustancia que causa grave daño a la salud, se ha realizado por una técnica de 'inmunoensayo cromatográfico de flujo lateral para la detección cualitativade drogas de abuso en orina, por lo que no es posible precisarni la cantidad de sustancia consumida, ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo' (folio 276); ii) el informe del SAJIAD concluye que 'Desde este servicio no contamos con datos objetivos que permitan emitir un diagnóstico relacionado con el uso de sustancias psicoactivas', con la única matización de que 'No obstante, la narración que el informado realiza con respecto a su uso de alcohol da pie a sospechar que pudiera encontrarse en alguna situación de riesgo para desarrollar un trastorno por consumo del mismo', pero sin constatarse que haya caído en algún tipo de adicción.'

Por consiguiente, la alegada adicción está totalmente huérfana de pruebas que la respalden, por lo que con razón no se apreció ningún tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Se alega por último la desproporción de la pena impuesta, solicitándose una rebaja penológica atendiendo a 1) la escasa entidad de la vis física empleada y por la propia dinámica de los hechos rápida y compulsiva; 2) la ausencia de daño físico, al no existir lesión alguna tan solo constitutiva de falta (sic) ; 3) el grado de ejecución del delito pretendido, casi recién iniciado, no llegándose a producir el apoderamiento; y 4) la renuncia del perjudicado a cualquier tipo de resarcimiento, sobre todo por su ausencia en España.

En síntesis son dos las cuestiones que plantean en esta alegación: i) la calificación de los hechos como de un robo de menor entidad; y ii) la aplicación de la rebaja penológica para la tentativa, solicitándose una pena de seis meses sustituible por multa.

I. La Jurisprudencia ha caracterizado la regla especial del art. 242.4 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [RJ 2000, 5236] ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [ RJ 2001, 7844]).

Nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : 'Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.'

Con arreglo a estos principios, el recurso debe desestimarse. La acción del acusado no se realizó súbita ni aisladamente: se trató de la acción concertada de cuatro personas que primero se identificaron como policías, luego empujaron a los perjudicados y sí causaron un daño físico, aunque fuera de menor entidad; finalmente se apoderaron de varias maletas con todas las pertenencias de los viajeros a lo que habían asaltado y no de algún efecto de escaso o inferior valor, subiéndolas a una furgoneta en la que esperaba otro de los autores para huir con los efectos del delito. No puede calificarse el hecho, en estas circunstancias, como de menor entidad, ni tampoco teniendo en consideración las personales del autor, que tiene antecedentes penales por otros hechos delictivos.

II. En segundo lugar se interesa la rebaja penológica en grado, atendiendo al carácter no acabado del intento de sustracción. En realidad la sentencia ya rebajó en un grado la pena, por lo que lo único que puede estar interesando el apelante es la rebaja en dos grados.

El art. 62 del C. Penal establece dos criterios diferentes para determinar la concreta penalidad de las conductas de la tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1 ), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51 ), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada (frustración) o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito, y en consecuencia el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro que es el que utiliza el Código Penal parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior parece que lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 15ª, de 17 de Marzo del 2009 , ponente Alberto Jorge Barreiro).

Centrados ya en el supuesto que se juzga, es claro que estamos ante una tentativa acabada. Frente a lo que afirma el recurso, sí hubo actos de apoderamiento y por tanto los perjudicados se vieron temporalemnte privados de sus pertenencias. Más aún, llegaron los autores a subirlas al vehículo en el que iban a huir, que no pudo hacerlo por circunstancias del tráfico. Solo por ese evento fortuito y por la intervención policial no se consumó la acción depredatoria.

Por tanto, es totalmente razonable que la pena se rebajara en un solo grado.

Una vez rebajada la pena en un grado (de uno a dos años) la juzgadora debía tener en consideración la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, para imponer la pena en su mitad superior ( art. 66 1. 3·ª del Código Penal ).

La juez a quo, dentro de este margen de individualización (de un año, seis meses y un día a dos años) ha optado por imponer la pena en su mínima extensión (la referida de un año, seis meses y un día), razón por la cual no precisaba ningún razonamiento especial y por lo cual el recurso debe desestimarse en su integridad.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Norberto contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, de fecha 19 de noviembre de 2015 , en el procedimiento abreviado nº 323/2015; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.