Sentencia Penal Nº 332/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 605/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03139-41-1-2017-0000764
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000605/2018- APELACIONES - J -
Dimana del Nº 000258/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILLAJOYOSA
Apelante: FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA
Letrado: ROSA GUTIERREZ DIAZ
Procurador:
SENTENCIA Nº 332/18
En Alicante, a 18 de octubre de dos mil dieciocho.
El Iltmo. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
sentencia de fecha 13-09-17, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1
DE VILLAJOYOSA, en , habiendo actuado como parte apelante FERROCARRILS DE LA GENERALITAT
VALENCIANA, asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ROSA GUTIERREZ DIAZ y como parte apelada
MINISTERIO FISCAL (C. GOMEZ).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, del tenor literal siguiente: ' ÚNICO:Del conjunto de la prueba practicada o reproducida en el acto del juicio han quedado acreditados los hechos denunciados por FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANAen el Juzgado Decano de Villajoyosa el 23 de febrero de 2017 y que han dado lugar a la tramitación de la presente causa, consistentes en que ladenunciada, Lorena , en fecha 29de diciembrede 2016 fue requerida en la estación La Creueta por empleado de la denunciante para exhibición del billete habilitante para viajar en el referido medio de transporte, sin que la denunciada hubiera obtenido previamente el mismo.

El importe defraudado del billete que el denunciado debería haber adquirido es de 1.35 euros '; HECHOS PROBADOS que se ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente de toda responsabilidad por los hechos enjuiciados a Lorena ,declarando de oficio las costas procesales causadas '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s - que interesó la confirmación de la sentencia impugnada - y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Apelación nº 000605/2018, en el que se dicta esta resolución.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la representación de Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana la Sentencia de instancia, al estimar que la conducta descrita en su relato de hechos probados es constitutiva de un delito leve de estafa del artículo 249 CP.

Una reiterada Jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS de 12 de marzo de 2003, 15, 26 y 27 de diciembre de 2004, 24 de noviembre de 2006, 9 de mayo y 30 de noviembre de 2007, 16 de julio de 2008, 3 de mayo de 2010, 18 de junio de 2013, 19 de noviembre de 2014, 23 de septiembre de 2015 o 19 de octubre de 2017 determina como elementos del delito de estafa los siguientes: 1.- Un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

3.- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En los supuestos del denominado 'polizonaje' la conducta típica se consuma cuando el agente accede al convoy y no satisface el importe del billete.

Dicha conclusión resulta compatible con la Jurisprudencia, en las escasas ocasiones que se ha pronunciado sobre esta forma de estafa, así cabe recordar la STS de 15 de junio de 1981: 'si bien es cierto que el dolo en la estafa se caracteriza por una manipulación o maquinación engañosa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, este artificio puede manifestarse de modo omisivo del que se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovecharse de aquellas circunstancias que concurren en determinadas actividades, en cuanto que el ejercicio de éstas puede llevar implícitamente el contenido de la maquinación insidiosa causante del perjuicio'; y así, condenó a quien utilizó la plataforma para el transporte de automóviles en el tren expreso Bilbao-Barcelona con el fin de viajar sin el pago del billete, poniendo de manifiesto que 'la acción lleva consigo la omisión de no sacar el billete que exige el transporte de la persona y esta omisión implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizonaje, que es tratado en nuestra jurisprudencia como infracción originaria de estafa... , pues la utilización del transporte en el tren expreso significa un beneficio para el usuario y un perjuicio para el transportista'.

Esta es la conducta descrita en instancia, que es constitutiva del tipo invocado.

Como argumento que sustenta el fallo absolutorio, se invoca el denominado principio de 'intervención mínima', que se sustenta en el escaso precio del billete, la falta de antecedentes penales de la acusada, y la ausencia de prueba de que se trate de una conducta habitual.

Nada tiene que ver dicho principio con dichas circunstancias. Su finalidad es una llamada al legislador (no al juzgador) para que el Derecho Penal sea la última ratio al regular conductas.

Esta es la posición de la Jurisprudencia que ha entrado a conocer del tema. Así, cabe citar la STS de 28 de febrero de 2005: 'En todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador.

Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.

El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación...' En parecidos términos se pronuncia la STS de 16 de febrero de 2017: 'En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.

Por todo ello, procede la estimación del recurso la condena de la acusada como autora de un delito leve de estafa a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de seis euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago y a que, en vía de responsabilidad civil, indemnice a Ferrocarrils de la Generalitat, en el importe del billete que se determinará en ejecución de Sentencia, al no figurar acreditado debidamente.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

FALLO: Que debo estimar el recurso de apelación interpuesto por FERROCARRILS GENERALITAT VALENCIANA, contra la Sentencia de fecha 13-09- 17, dictada por el Juzgado de Instrucción 1 de Villajoyosa, que se revoca, en su lugar: Que debo condenar y condeno a Lorena como autora de un delito leve de estafa a la pena de un mes multa, con una cuota diaria de seis euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago. En vía de responsabilidad civil la condenada indemnizará a la ahora apelante en el precio del billete para el trayecto realizado, que se determinará en ejecución de Sentencia Con testimonio de esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario y dejando otro en este Rollo- y para su notificación a las partes personadas e interesadas y consiguiente ejecución, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de Instrucción, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS