Sentencia Penal Nº 332/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 514/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000514/2018
NIG: 3501643220160026076
Resolución:Sentencia 000332/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000198/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Encarnacion
Apelante: Carlos Antonio ; Abogado: Raul Curbelo Gomez; Procurador: Maria Cristina Sosa Gonzalez
Apelante: Luis Antonio ; Abogado: Rosario Maria Pilar Medina Ruiz; Procurador: Javier Torrent
Rodriguez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dña. Pilar Parejo Pablos
Magistradas:
D. Mª Pilar Verástegui Hernández (Ponente)
Dª Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 198/17, procedentes del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Las Palmas, por delito de robo
con intimidación contra D. Carlos Antonio y por un delito de receptación contra D. Luis Antonio en el que son
parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y los acusados de anterior mención,representado
el primeropor la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Sosa González y asistido por el Letrado D. Raúl
Curbelo Gómez y representado el segundo de los acusados por el Procurador de los Tribunales D. Javier
Torrent Rodríguez y asistido por la Letrada Dª Rosario María Pilar Medina Ruiz y pendientes ante esta Sala en

virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación de dichos acusados contra la sentencia
dictada por el Juzgado con fecha 20 de marzo de 2018, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui
Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 20 de marzo de 2018, cuyo relato fáctico es el siguiente: 'obre las 20'43 horas del día 1 de Octubre de 2016, el encausado, Carlos Antonio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -71, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en el establecimiento que la entidad ' DIRECCION000 .' posee en la AVENIDA000 nº NUM002 de esta capital y se dirigió a uno de los empleados del local simulando la intención de comprar un teléfono móvil pidiéndole que le exhibiera uno de estos aparatos, de modo que cuando aquél le mostró un teléfono marca Samsung, modelo Galaxy S7, valorado en 530 euros, Carlos Antonio lo cogió y le dijo al referido empleado que se lo llevaba, replicándole aquél que esperara a que le entregase la caja y sus complementos en la creencia de que el encausado había decidido comprarlo, pero Carlos Antonio le respondió 'me lo llevo sí o sí, que te lo voy a robar, no me sigas porque si no atente a las consecuencias', de forma que el empleado, ante el temor de que el encausado atentara con su integridad física, no impidió que abandonara el lugar con el citado aparato.

Posteriormente el encausado El encausado Carlos Antonio ha sido anteriormente condenado, entre otras, en virtud de las sentencias firmes de fechas 16-03-16 como autor de un delito de amenazas y otro de lesiones en el ámbito familiar y 17-05-16 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de esta capital por un delito de hurto (se le impuso pena de 8 meses de prisión suspendida por 2 años desde el 17-05-16).

El encausado Luis Antonio ha sido anteriormente condenado, entre otras, en virtud de las sentencias firmes de fechas 24-12-08 por un delito contra la seguridad vial y de 30-06-10 por un delito de falsificación de moneda' Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: '1.-Que debo condenar y condeno a Carlos Antonio como autor penalmente responsablede un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 4del C.P, a lalas pena de un año y diezmeses de prisión y la inhabilitación especial para elderecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer al encausado 2-Que debo condenar y condeno a Luis Antonio como autor penalmente responsablede un delito de receptación,previsto y penado en el art. 298.1 del C.P. la pena de 8 meses de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de cada uno de los acusados con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitido en ambos efectos, dando traslado de los mismos por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Muestra la representación procesal de D. Carlos Antonio su disconformidad con la resolución impugnada por considerarla lesiva para sus intereses, al entender que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada, considerando que solo se tiene en cuenta lo manifestado por los testigos de la acusación sin valorar la integridad de la prueba propuesta, sin que se desprenda de la prueba practicada la existencia de violencia o intimidación, tampoco de la grabación de la cámara del local, sin que se observe el uso de armas o una actitud violenta u ofensiva, entendiendo que no concurre intimidación y que no se han valorado las manifestaciones del acusado sobre el particular, reconociendo el recurrente haber hurtado el teléfono móvil, considerando la pena desproporcionada y entendiendo que el recurrente debe ser condenado por la comisión de un delito leve de hurto del artículo 234 del Código Penal o aplicando el tipo atenuado del artículo 242.4, a la pena de un año de prisión.

Se impugna también la sentencia por la representación procesal de D. Luis Antonio . No cuestiona el delito contra la propiedad por el que ha sido condenado el coacusado pero sí el conocimiento en la conducta del recurrente de que se trataba de un objeto previamente robado. Considera que no se ha valorado correctamente la prueba practicada por entender que cabe una hipótesis alternativa a la que se declara probada, y es que el recurrente adquirió el móvil sin conocer su procedencia ilícita, al existir únicamente sospechas pero no certeza, interesando la estimación del recurso y la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO: Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Pues bien, en el caso de autos, y a pesar de las afirmaciones que se vierten en el recurso de apelación, entiende esta Sala que la valoración que la Juzgadora de instancia hace de la prueba practicada en el plenario es totalmente ajustada a derecho sin que se advierta ningún error o equivocación esencial en la misma.

No se cuestiona en el recurso de Carlos Antonio la sustracción del teléfono móvil, manifestando el acusado en el Plenario que pidió en la tienda que le enseñaran un teléfono y se lo llevó, pero sin agresión ni nada, sin decirle en ningún momento que no le siguiera o que se si lo hacía se atendría a las consecuencias, que tan solo le dijo que se lo iba a llevar porque le hacía falta el teléfono y con la misma se lo llevó, cogiendo a continuación un taxi para ir a DIRECCION001 porque estaba loco por drogarse y lo vendió por droga, sin identificar al acusado Luis Antonio como la persona que había adquirido el teléfono. De ahí que, admitida por el acusado la realidad de la sustracción, sin impugnar tampoco el valor del teléfono móvil, la cuestión se centraría en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, considerando la Sentencia impugnada que se trata de un delito de robo con intimidación y entendiéndose sin embargo en el recurso que no resultaría acreditada la intimidación presuntamente ejercida por el acusado.

Declaró en el Plenario el encargado de la tienda, quien manifestó que el acusado llegó a la tienda tranquilo, y le dijo que tenía un niño hospitalizado, enfermo y que la ilusión del niño era un móvil. Señaló que en ningún momento desconfió de él y que sacó un teléfono marca Samsung, lo encendió y se lo puso en la mano, diciéndole entonces el acusado que se lo llevaba, y al manifestarle el testigo que le iba a preparar la garantía le dijo que no, que se lo llevaba, que lo robaba, y acto seguido, hazte pallá que no te quiero agredir, manifestando que cuando se iba, se giró y le dijo, no me sigas porque si no atente a las consecuencias, diciéndole entonces el testigo a su compañera que hiciera sonar la alarma. dicha declaración ha merecido absoluta credibilidad, resultando la misma persistente y sin que se aprecie un móvil espurio en su declaración, cuando manifestó el testigo que no conocía al acusado y éste que era cliente de la tienda, pero sin que se alegue motivo alguno en este sentido.

La Sentencia del Tribunal Supremo n.º 349/2001 de 9 Mar. 2001 sobre esta cuestión ha establecido: ' La jurisprudencia de esta Sala (así en SS de 8 Feb. 1994 y 1217/97 de 10 Oct.), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) La 'contrectatio' que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) La 'aprehenssio' o aprehensión de la cosa; c) La 'ablatio', que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la 'illatio' que significa el traslado de la 'res furtiva' a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas ; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS de 25 Sep. 1981 , 27 Abr. 1982 , 30 Ene. 1984 , 7 May . y 2 Nov. 1992 , 196/94 de 8 Feb . y 1077/95 de 27 Oct.). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas .

Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y, de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento . Así lo ha entendido esta Sala en SS ya citadas, 725/98 de 19 May . y 1041/98 de 16 Sep ., y en el Pleno de 25 Ene.

2000 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento'.

Esto último es lo que sucede en el caso de autos en el que, con carácter previo a alcanzar el acusado la disponibilidad del bien sustraído, antes de salir del local y a fin de evitar que el empleado de la tienda fuera tras él, se dirige al mismo diciéndole;no me sigas porque si no atente a las consecuencias, lo que no puede entenderse sino como una amenaza, mereciendo también para la Sala la declaración del testigo absoluta credibilidad, tras el visionado de la grabación del juicio, aplicándose por la Juez a quo el apartado 4º del artículo 242 precisamente en atención a la menor entidad de la intimidación ejercida, lo que ha supuesto la aplicación de la pena inferior en grado. Se interesa por el recurrente la aplicación de dicho subtipo que, como hemos señalado, ya se aplica en la sentencia impugnada, y solicita igualmente que se imponga al mismo la pena en su límite mínimo de un año de prisión, sin embargo, no procede la estimación de dicha pretensión. Debe tenerse en cuenta que los hechos tienen lugar en un establecimiento abierto al público, por lo que la pena a imponer, con arreglo al artículo 242.2 del Código Penal, sería de tres años y seis meses a cinco años de prisión, con lo que en ningún caso procedería, en aplicación de la pena inferior en grado, imponer la pena de un año de prisión que se interesa en el recurso, resultando la pena mínima de un año y nueve meses de prisión, considerando ajustada a derecho la pena de un año y diez meses de prisión, cercana al mínimo, que se impone en la resolución impugnada.

Sí procede, sin embargo, estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio aunque por motivos distintos de los que señala en el mismo. Concretamente, en relación al delito de receptación, se desprende del relato de hechos probados, que se ha de respetar, al no haber sido impugnado por las acusaciones ni haberse interesado la nulidad de la Sentencia, que el mismo no incluye un relato de hechos probados que puedan resultar constitutivos del delito de receptación por el que ha resultado condenado D. Luis Antonio . No consta que la Sentencia se aclarara sobre dicho particular, tampoco se ha interesado su nulidad en vía de recurso, de tal forma que no existiendo un relato de hechos probados congruentes con la fundamentación jurídica de la resolución, no resulta posible integrar los hechos probados con los fundamentos de derecho, dada la omisión absoluta de hechos en relación al coacusado Luis Antonio , y procede, por dichos motivos,absolver al citado acusado con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio , confirmando la resolución impugnada en relación al mismo, imponiéndole el abono de las costas causadas en esta alzada, y, resultando estimatorio el recurso de D. Luis Antonio , quien resulta absuelto, procede declarar las costas de oficio en ambas instancias, en relación al mismo ( artículos 65__h6_0270art>239 y siguientes de la LECrim y 123 del Código Penal) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos Antonio , frente a la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 en el Procedimiento Abreviado 198/17, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio , absolviendo a éste del delito de receptación por el que venía siendo acusado y manteniendo invariables el resto de pronunciamientos de lasentencia de instancia, salvo el particular relativo a las costas causadas, imponiendo a D. Carlos Antonio la mitad de las costas procesales causadas y declarando de oficio la mitad de las costas restantes.

Se imponen a D. Carlos Antonio la mitad de las costas causadas en esta alzada, declarando de oficio mitad de las costas restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LECrim, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.