Sentencia Penal Nº 332/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 27/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-
Rollo de Sala núm. 27/2019
Juzgado: CS-6
P.A. núm. 689/2018
SENTENCIA Nº 332
Ilmos. Sres:
Presidente
Don Carlos Domínguez Domínguez
Magistrados
Doña Raquel Alcacer Mateu
Doña Aurora de Diego González
En la Ciudad de Castellón a ocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la lima. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados
al margen referenciados, siendo Ponente el limo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez , ha visto en juicio
oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el núm. 689/2018 por el Juzgado de Instrucción 6 de
Castellón, por un presunto delito contra la salud pública contra Amadeo , ciudadano colombiano con pasaporte
núm. NUM000 , hijo de Anselmo y de Antonia , nacido el NUM001 de 1976 en Cajibio (Colombia) y vecino
de Castellón de la Plana, CALLE000 núm. NUM002 . NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 30 de abril
y 1 de mayo de 2018.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la lima. Sra. Fiscal Doña Neus
Piquer Navarro y el referido acusado, representado por el Procuradora Doña María Luisa Alegre Climent y
defendido por la Letrada Doña María José Bueno Bayarri.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 7 de octubre pasado se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 689/2018 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Castellón, contra el referido acusado, procediéndose a la grabación de la sesión del mismo.

Segundo.-Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que era responsable en concepto de autor el acusado, no concurrían circunstancias modificativas de su responsabilidad y procedía imponerle la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 1.562,34€, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Procedía dar el destino legal a la sustancia intervenida conforme a los artículos 127 y 374 del CP. Procedía igualmente para el cumplimiento de la condena le fueran abonados los días de detención sufrida.

Tercero.- La defensa de la acusada, en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Sobre las 18,40 horas del día 30 de abril de 2018, cuando los agentes de la Policía Nacional con NIP NUM005 y NUM006 prestaban servicio en la Avenida Enrique Gimeno de la ciudad de Castellón, observaron como el conductor del turismo matr. ....RRF manipulaba el teléfono móvil, por cuya razón le dieron el alto con la intención de denunciarlo.

Dicho vehículo era conducido por el acusado, el ciudadano colombiano con residencia legal en España Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tras ser identificado y mostrar un comportamiento nervioso cuando se le preguntó si llevaba en el interior del vehículo algo que no debiera, a lo que contestó que no, llevó a los agentes a realizar un registro del automóvil, hallando en la guantera del conductor una cartera de color negro en cuyo interior había once papelinas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto total, sumadas todas, de 10,05 gramos, y neto, sumadas todas, de 3,772 gramos, teniendo un valor de 520,78 euros. Igualmente, en otra guantera existente debajo del volante, se encontraron 175€ divididos en un billete de cincuenta, uno de veinte, siete de diez, uno de cinco, cinco monedas de dos, diecisiete monedas de uno, diez monedas de veinte céntimos, cinco monedas de diez céntimos, siete monedas de cinco céntimos, cinco monedas de dos céntimos y cinco monedas de un céntimo. Igualmente fueron encontrados dos teléfonos móviles.

El acusado, del que no consta que desempeñase trabajo remunerado alguno en el momento de los hechos, era en aquel momento consumidor de cocaína.

Fundamentos

Sobre la valoración de la prueba practicada.

Primero.- Como es sabido, la Jurisprudencia constitucional, ya desde la sentencia 31/1981, de 28 de julio (RTC 198131), ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos el acusado ( SS. Tribunal Constitucional 229/1999, de 13 de diciembre [RTC 1999/229] , F. 4; 249/2000, de 30 de octubre [RTC 2000249], F. 3; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001222], F. 3; 219/2002, de 25 de noviembre [RTC 2002219], F. 2; 56/2003, de 24 de marzo [RTC 200356], F. 5; 94/2004, de 24 de mayo [RTC 200494] , F. 2; 61/2005, de 14 de marzo [RTC 200561], F. 2 y 142/2006, de 8 de mayo [RTC 2006142], F. 2, entre otras).

En el caso presente la prueba de cargo se representa por el testimonio prestado en el acto del juicio por los agentes de la Policía Nacional que dieron el alto al acusado el día de los hechos, los que de forma coincidente con cuanto en el atestado habían expuesto, manifestaron las razones de su intervención, no otras que haber visto al acusado manipular el teléfono móvil al volante del vehículo que conducía, las razones del registro, relacionadas con el estado nerviosismo detectado al ser preguntado sobre si llevaba algo que no debiera llevar, y el hallazgo de las sustancia prohibida, distribuida en las once bolsitas que aparecen fotografiadas al folio 16 de las actuaciones, así como del dinero que portaba, distribuido en los billetes y monedas que igualmente se reconocen en el folio antes indicado, encontrados, respectivamente, en las guanteras existentes al lado del conductor y debajo del volante. Igualmente se hallaron en su poder dos teléfonos móviles. Dichos agente afirmaron con rotundidad que el acusado les dijo que no trabajaba, negando por el contrario que les manifestase que las sustancias que portaba fueren para su propio consumo.

En relación con lo manifestado por dichos agentes no podemos aceptar como prueba de cargo contra el acusado las afirmaciones atribuidas a éste acerca de tales sustancias iban destinadas al tráfico porque al no tener trabajo tenía que ganarse la vida. Aunque la jurisprudencia ( SSTS núm. 386/2017 y 655/2014 entre otras ) reconoce valor probatorio a las manifestaciones espontáneas realizadas a los agentes policiales, se señala que deben ser realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal. Su valor probatorio está supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado, y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente les percibieron.

En el caso presente, tal como manifestó el agente con NIP NUM005 en el acto del juicio y luego ratificó su compañero, el agente con NIP NUM006 , no se limitaron las preguntas al ahora acusado a si eran suyas las bolsitas encontradas, sino que incluso le inquirieron sobre si las destinaba a tráfico, siendo entonces cuando presuntamente les manifestó que la no tener trabajo de algo tenía que ganarse la vida. Esta afirmación, claramente comprometedora para el acusado, no podemos considerarla como espontánea, sino como provocada, siendo típica de un interrogatorio sobre los hechos que no puede llevarse a cabo sin que el investigado se encuentra asistido de letrado.

Por otro lado, en cuanto a la condición de cocaína, cantidad, cualidad y precio de la misma, se deriva de los informes periciales incorporados a la causa que han sido aceptados sin discusión por las partes del proceso.

El acusado, por su parte, que se había acogido a su derecho a no declarar ante el Juez Instructor, manifestó en el plenario que tales sustancias eran para su propio consumo, que las había adquirido con el dinero obtenido de su trabajo en una obra en Oropesa y que se iba a Valencia de fiesta con amigos donde pensaba consumirlas. Mas, pese al apoyo que le fue mostrado por su esposa en el juicio, en el sentido de que efectivamente era consumidor de antiguo de cocaína y que se gastaba parte del dinero obtenido por trabajar en adquirirla, es lo cierto que ni ha sabido identificar la empresa para quien trabajaba ni tampoco a esos amigos con quienes pensaba asistir a la fiesta en Valencia, lo que limita seriamente su credibilidad.

Sobre la tipificación penal de los hechos probados.- Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del Código Penal.

El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. ( SSTS. 1309/2003 de 3.10, 265/2007 de 9.4, 353/2007 de 7.5). El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición.

Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

El delito aquí concurrente lo es en su modalidad agravada, habida cuenta la notoria condición de sustancia gravemente dañosa para la salud tiene la cocaína, sustancia en las Listas I y IV del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66 y el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76 y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan la cocaína como gravemente dañosa a la salud y así han sido consideradas en reiterada y conocida jurisprudencia.

Tales conclusiones se fundamentan por concurrir los elementos integrantes del mismo, a saber, uno objetivo o dinámico consistente en la posesión por el acusado de las sustancias que menciona el precepto -aquí cocaína, tal como se afirma en el incuestionado informe pericial obrante en las actuaciones-, y otro subjetivo o psíquico, el propósito de ulterior transmisión a terceros, es decir, su preordenación al tráfico, lo que, a falta de confesión directa, solo puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, que permiten llegar a su través a conclusiones coincidentes mediante un razonamiento inspirados en la lógica y en las reglas de la experiencia. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS núm. 2342/2001, de 25 de febrero de 2002 [RJ 20024597]).

En el caso presente la vocación al tráfico, por más que, a la vista de lo manifestado en el juicio por el médico forense autor del informe pericial incorporado al Rollo de Sala, entendamos acreditada la condición de consumidor del acusado y que la cantidad neta intervenida no supere la que se puede entender como destinada al propio consumo -- según el Pleno no jurisprudencial del TS de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína, presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10)-, la deducimos a partir de la inexistencia de prueba tanto de trabajo remunerado alguno en el acusado que justificase el dinero encontrado en su poder y le permitiese adquirir la misma sin necesidad de revenderla, igualmente del vacío probatorio relacionado con esos ' amigos ' con los que pensaba encontrarse en Valencia en cuya compañía pensaba consumirla, sobre lo cual solo dijo en el plenario generalidades sin concretar personas ni el lugar donde se iba a celebrar la presunta fiesta, así como en la innecesariedad de llevar consigo tantas bolsitas con las correspondientes dosis si solo eran para su consumo como tiene afirmado, siendo más propio de quien trafica con ellas. El fraccionamiento del dinero hallado es igualmente propio del resultado de quien vende al menudeo.

Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Tercero.- No concurren en la actuación del acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad.

Aunque el acusado no haya solicitado formalmente la apreciación de la atenuante, queremos hacer mención al hecho de que hayamos considerado acreditado que era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos, lo que entendemos probado a la vista de lo manifestado por el perito forense que intervino en el juicio que así lo reconoció por más que como fuente de tal afirmación solo tuviera lo que le manifestó el acusado, aduciendo que por su experiencia y tras oírle tenía un perfil de consumidor. Sin embargo, no podemos aceptar que cuando se cometió el acto delictivo sus capacidades intelectuales y volitivas estuvieran afectadas por ser consumidor de tal substancia.

Para razonar nuestra decisión es preciso recordar por un lado que conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 129/2011 y 213/2011 entre otras), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

Como nos recuerda la STS de 15 de septiembre de 2003, la atenuante de drogadicción exige dos elementos: a) la realidad de los consumos relevantes y b) que el delito esté motivado por aquella adición, es decir que exista una relación entre la adición y el quehacer delictivo contemplado -delincuencia funcional- no bastando la sola adición para, 'Sic et simpliciter' estimarla aplicable en toda actividad que desarrolla el supuesto. Dicho de otro modo, el consumo, por sí sólo no justifica la atenuación -entre otras STS 609199 de 15 de abril-. Como explica también la STS de marzo de 2003, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La STS de 29 de mayo de 2000, recordando la de 5 de mayo de 1998 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el caso presente acudiendo al informe médico forense antes referido, ratificado en el plenario por su autor, leemos que el acusado era consumidor ocasional, del tipo periódico, con un patrón de un gramo cada dos días, sin que nunca hubiera seguido terapia alguna por razón de tal consumo, manteniendo conservadas las bases biológicas de la imputabilidad en el momento de la exploración, llevada a cabo apenas tres meses más tarde de su detención.

En estas circunstancias y por más que se pudiera considerar al acusado un toxicómano, su drogodependencia no puede ser considerada como grave, que es la única que puede originar la circunstancia modificativa o exonerancia de su responsabilidad criminal, sin que tampoco existen elementos de juicio que permitan considerar que tal consumo hubiera afectado, en el momento de cometer el delito, a los elementos intelectivos y volitivos del mismo.

Sobre las penas a imponerse.- Cuarto.- Con arreglo al artículo 368 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, la pena a imponerse, por tratarse la cocaína de sustancia que causa grave daño a la salud, se extiende entre los tres y los seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Al no concurrir circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad, la pena deberá imponerse con arreglo a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del CP, lo que en el caso presente se traduce en la imposición de las mismas en el mínimo legal, al no haberse puesto de manifiesto razones que aconsejen otra mayor.

Sobre el comiso.- Quinto.- Al amparo del art. 374 del Código Penal es procedente acordar el decomiso y destrucción de las sustancias tóxicas intervenidas.

Sobre las costas procesales.- Sexto.- En cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, se le imponen a la acusado.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Amadeo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud anteriormente tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad a las penas de tres años de prisión y multa de 520,78€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días.

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias prohibidas intervenidas y se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Se le abona al acusado el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de diez a partir de la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador, la pronunciamos, mandamos y firmamos.