Sentencia Penal Nº 332/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 552/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00332/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MPL

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2016 0010561

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000552 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000219 /2019

Delito: LESIONES

Recurrente: Sixto

Procurador/a: D/Dª JUAN ANTONIO GOMEZ-MORAN ARGÜELLES

Abogado/a: D/Dª GERMÁN CARREÑO ÁLVAREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Urbano , Vicente

Procurador/a: D/Dª , CRISTINA DE PRADO SARABIA , CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado/a: D/Dª , FERNANDO DEL RIEGO GORDÓN , FERNANDO DEL RIEGO GORDÓN

SENTENCIA Nº : 332/2020

ILMOS. SRES.

DON CARLOS MIGUEL DEL RIO. - Presidente.

DON ERNESTO MALLO GARCIA. - Magistrado

DON ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado

En la ciudad de León, a ocho de Octubre de 2.020.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº : 219/19, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, habiendo sido parte apelante Sixto defendido por el Letrado DON GERMAN CARRERO ALVAREZ y representado por el Procurador DON JUAN ANTONIO GOMEZ-MORAN ARGUELLES e impugnado por el Ministerio Fiscal, y Urbano Y Vicente representados por la Procuradora DOÑA CRISTINA DEL PRADO SARABIA y defendidos por el Letrado DON FERNANDO DEL RIEGO GORDON, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida de fecha 11/12/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León en el PA 219/19 es del tenor siguiente:

Que debo condenar y condeno a Urbano como responsable en concepto de autor de un delito leve de lesiones en la persona de Sixto por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Sixto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de MULTA DE UN MES Y DIEZ DÍAS con una cuota diaria de seis euros (en total, 240 euros), estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y

Que debo condenar y condeno a Sixto como responsable en concepto de autor de dos delitos de lesiones en las personas de Urbano y Vicente por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Urbano y Vicente, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los dos delitos, de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Urbano indemnizará a Sixto en la cantidad de 494 euros por lesiones. Sixto indemnizará a Urbano en 6.430 euros por lesiones y en 2.319,38 euros por secuelas, y a Vicente en 1.720 euros por lesiones y en 3.348,09 euros por secuelas. Todo ello sin perjuicio de dejar abierta la vía civil a la parte que se considere perjudicada en su derecho.

Se imponen expresamente dos terceras partes de las costas al acusado Sixto, y una tercera parte al acusado Urbano, pero en el caso de éste únicamente las referidas a un procedimiento para el enjuiciamiento por delito leve, sin que se impongan las costas de la Acusación Particular de Sixto y de Urbano, imponiéndose al acusado Sixto las costas de la Acusación Particular de Vicente, es decir, la mitad de las costas causadas por el Letrado y Procurador que intervinieron en su defensa y representación junto con la del acusado Urbano.

Contra la presente resolución podrá formularse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de León en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución, por la representación de Sixto se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado al demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y por Urbano y Vicente, señalándose para la deliberación el día de la fecha.

ÚNICO. -Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente:

'Sobre las 13:39 horas del día 30 de abril de 2016, los acusados Sixto y Urbano, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraban en el bar REAL sito en la C/ Dama de Arintero n.º 25 de esta ciudad, tras mantener un enfrentamiento, se enzarzaron en una pelea golpeándose mutuamente; asimismo, al intervenir Vicente (padre del segundo) tratando de mediar, Sixto le propinó un empujón tirándole al suelo.

Como consecuencia de estos hechos, Urbano, nacido el NUM000 de 1963, resultó con luxación de hombro izquierdo, contusiones y hematomas en región submentoniana, en brazo izquierdo y región abdominal, y herida en el frenillo de la boca y en 3º dedo de la mano derecha, que precisaron tratamiento médico (inmovilización, antiinflamatorios, analgésicos y rehabilitación), lesiones que tardaron en curar ciento ochenta y cinco días de los que cuarenta días fueron impeditivos, quedándole como secuelas limitación de movilización abducción y flexión anterior del hombro izquierdo (valoradas en tres puntos)

Sixto, nacido el NUM001 de 1966, resultó con dolor en región mandibular y cervicalgia, lesiones que no precisaron tratamiento médico y tardaron en curar quince días de los que dos fueron impeditivos.

Y Vicente, nacido el NUM002 de 1932, con traumatismo en región lumbar y costal izquierda, crisis de arritmia y depresión reactiva, lesiones que precisaron tratamiento médico (analgésicos, antidepresivos y anticoagulantes), lesiones que tardaron en curar cincuenta días de los que diez fueron impeditivos, quedándole como secuela un trastorno depresivo reactivo (valorada en cinco puntos).

El acusado Sixto ha procedido a consignar en concepto de pago a cuenta de la responsabilidad civil con anterioridad al juicio oral las cantidades de 175 euros, 170 euros, 150 euros, 150 euros y 120 euros (765 euros en total), con fechas de 26 de junio de 2019, 25 de julio de 2019, 25 de agosto de 2019, 29 de septiembre de 2019 y 4 de noviembre de 2019, respectivamente.

El acusado Urbano ha procedido a consignar en concepto de pago a cuenta de la responsabilidad civil con anterioridad al juicio oral las cantidades de 916,50 euros en fecha 25 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, por la representación de Sixto se ha interpuesto recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por Urbano y Vicente interesando ambos la confirmación de la sentencia recurrida.

En el recurso interpuesto por la representación procesal de Sixto se aleg a, lo siguiente:

1) Infracción de las normas por vulneración del derecho de defensa al no permitirse utilizar al recurrente los medios de prueba propuestos y admitidos en el plenario

2) Error en la apreciación de a prueba respecto de delito cometido en la persona de Vicente, respecto del delito cometido en la persona de Urbano, y respecto del cometido en la persona del recurrente

3) Indebida consideración de la comisión de dos delitos de lesiones respecto de Vicente y Urbano.

4) Infracción de normas al no apreciarse las atenuantes de reparación del daño y de arrebato u obcecación

5) Infracción de las normas por desproporción de la pena impuesta

6) Infracción de las normas por no aplicar el art 114 del C.P.

Por todo ello finalmente se interesa:

1.-Se absuelva a D. Sixto como responsable de dos delitos el art. 147.1 del C. penal en las personas de D. Urbano y D. Vicente.

2.-Subsidiariamente, como primera alternativa, de considerarse los hechos constitutivos de infracción penal, mi representado D. Sixto sería condenado por un único delito leve de lesiones en la persona de D. Urbano del art. 147.2 del Código Penal, procediendo imponer la pena de multa de un mes, con cuota diaria de 6 euros.

3.-Subsidiariamente segunda alternativa de considerarse los hechos constitutivos de infracción penal, mi representado D. Sixto, sería condenado por un único delito de lesiones en la persona de D. Urbano del art. 147.1 del Código Penal, y teniendo en cuenta que se debe considerar la existencia de dos atenuantes: ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO ( art. 21.6 del C. penal), y ATENUANTE DE ARREBATO U OBCECACIÓN ( ART. 21.3 C. penal) procedería la pena inferior en dos grados consistente en multa de 45 días con cuota diaria de 6 meses.

4.-Se condene a D. Urbano, por un delito de lesiones en la persona de D. Sixto del art. 147.1 del Código Penal., procediendo la condena de 8 meses de prisión y las accesorias que procedan, así como al pago de las indemnizaciones a mi defendido en la cantidad de12.667 euros (9.540 euros de perjuicio básico a razón de 318 días por 30 euros diarios, 780 euros de perjuicio moderado a razón de 15 días por 52 euros diarios, 2.347,50 euros de 3 puntos de secuelas), ya solicitadas mediante escrito aportado a los autos.

5.-En cuanto a la responsabilidad Civil de ambos condenados, y por analogía el art.1.156 del C. Civil, se solicita la extinción de las deudas mediante la compensación de la responsabilidad civil en este caso, ya que ambos condenados intervinieron activamente en la riña y ambos han sido defensa y acusación.

6.-Sin imposición de costas para el condenado D. Sixto, y con imposición de costas por delito a D. Urbano.

SEGUNDO.-En primer lugar y por lo que respecta a la vulneración del derecho de defensa del recurrente en relación con la denegación de que el Médico Forense efectuar una nueva valoración de las lesiones y secuelas del recurrente hemos de apuntar dos cuestiones. La primera, que dicha petición se cursó en fase de instrucción no en el acto de la vista y la resolución dictada no fue recurrida en tiempo y en forma, ni fue reiterada esta cuestión en su escrito de defensa al tiempo de proponer prueba.

En segundo lugar, la Médico Forense que declaró en el acto del juicio refirió que dio la sanidad al recurrente habiendo que le quedaba de practicar alguna prueba pero que luego, cuando le aportó su resultado se reafirmó en la sanidad ya establecida. Esta cuestión, a la que nos referiremos más adelante deriva de que el recurrente pretende que se le reconozca como causa de la agresión por la que ha sido condenado Urbano una hernia discal y el Forense no la recoge al considerar que no se ha acreditado su origen traumático. Por ello este motivo ha de ser desestimado.

Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba que refiere el recurrente en un triple aspecto ( respecto de Urbano, Vicente y de él mismo) cabe recordar que, por lo que respecta a las agresiones denunciadas, fueron practicadas en el plenario fundamentalmente pruebas de carácter personal respecto a la cuales esta Sala carece de la garantía de inmediación resultando de aplicación la doctrina fijada, entre otras, en la STC 167/2002 y en especial la 103/2009 de 28 de abril , en la que se cierra la posibilidad de valorar nuevamente la prueba de carácter personal por el órgano judicial cuando carece de inmediación, y añade que tampoco cabe examinar conforme a criterios estrictamente lógicos- jurídicos el proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia respecto de la valoración de las pruebas personales, para corregir el relato de hechos probados sin necesidad de inmediación, pues en estos supuestos, en la medida en que las inferencias provengan inequívocamente de una valoración de pruebas personales, resulta constitucionalmente necesario un examen directo y personal de dichas pruebas en respeto a las garantías de la inmediación.

Constit uye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00).

En lo concerniente a la acreditación de los hechos por los que Sixto ha sido condenado, no aprecia la Sala el error valorativo que se denuncia y que se concretan en lo que pasamos a exponer.

El recurrente Sixto viene a manifestar que hay una insuficiencia de prueba directa de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, estimando que lo que Tribunal considera indicios suficientes para concluir que el recurrente es autor de dos delitos de lesiones no son tales sino 'conjeturas y suposiciones' totalmente insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, justificando las lesiones que presenta Vicente, se las causo su propio hijo y las de Urbano, porque caerse sobre un futbolín.

Como señala la sentencia de la Sección 3º de 13 de octubre de 2015 (Ponente: LUIS ADOLFO MALLO MALLO) a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia, que el recurrente dice vulnerado por la resolución que es objeto de recurso, una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función ( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ' (Cfr. SS TS 4 de Octubre y 30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 )'. Sentado pues el ámbito operativo del principio constitucional de presunción de inocencia es claro que, en el caso que nos ocupa, no ha sido vulnerado tal principio constitucional de presunción de inocencia pues existió en efecto actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por el juzgador a quo en la sentencia recurrida, por lo que no existe vacío probatorio ni ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate ha de plantearse pues en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, de valoración de la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo nos es dable revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario.

La STS. de 3-Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que antes tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-junio-2.002: 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina, aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo, que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo).

En definitiva, como recuerda la STS de 30-abril-2.002, a estos efectos 'no importa la cantidad y calidad de las pruebas, ni que estas sean directas o indiciarias, si son suficientes para justificar el tenor condenatorio de la sentencia'.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa, se ha razonado suficientemente por el Juez de lo Penal las razones que conducen a la condena de Sixto. Lo que su representación pretende, con la revocación de su condena supone entrar en la valoración de pruebas personales como las testificales en las que el Tribunal, al carecer de la debida inmediación, tiene muy limitada su capacidad revisora, ya que la prueba es valorada en conjunto y, para acreditar las agresiones del recurrente a Urbano a Vicente no solo se cuenta con el testimonio de este, sino también con el del resto de testigos que estaban presentes y la documental de los partes de asistencia y del informe del médico Forense .

Múltiples son las cuestiones que se comprenden en el recurso de apelación referidas al supuesto error en la valoración de las pruebas, puesto que se refieren a los tres intervinientes, el propio recurrente, Urbano y Vicente.

En primer lugar y por lo que respecta a la petición de agravación de la condena respecto de Urbano, de manera que sea condenado por un delito de lesiones del art 147.1 del C.P. y no por delito leve de lesiones, tal petición no puede estimada la razón fundamental de que habiéndose calificado definitivamente los hechos tanto por la representación del recurrente como del Ministerio Fiscal como de delito leve en la instancia, sería contrario al principio acusatorio, pedir, en vía de recurso una condena por un delito distinto y más grave, y ello con independencia de que los informes periciales de parte le reconociera haber tenido tratamiento médico por estas lesiones, cuestión esta que pudiera tener importancia en la cuantificación de la responsabilidad civil.

Insiste el recurrente en afirmar que el informe pericial por el aportado, que le reconoce tratamiento médico ha de prevalecer frente al informe de los médicos forenses que niegan dicho tratamiento, olvidando que no basta con tener un informe que reconozca un tratamiento sino que es preciso que se interese condena por un delito de lesiones, de manera que si la propia acusación acusa por un delito leve en la instancia, como hizo en la vista, como el Ministerio Fiscal no puede interesar la condena por un delito distinto y más grave, por aplicación del principio acusatorio. Y en cuanto a la responsabilidad civil derivada de dicho delito, frente a los informes periciales aportados en la causa, la Sala coincide con el criterio del Forense y de la propia magistrada al no considerar acreditado que la hernia discal que padece el recurrente tenga relación directa con la agresión de Urbano. Incluso sus propios técnicos a preguntas del Fiscal refieren que no pueden asegurar el origen traumático de la hernia discal, pudiendo ser esta degenerativa y no guarda relación con los hechos denunciados. Así literalmente, preguntado por el origen de la hernia discal es traumático se dice no puedo 'ni afirmarlo ni descartarlo', 'puede ser'.

Por ello en este punto el recurso también ha de ser desestimado.

En segundo lugar por lo que respecta a que se absuelva al recurrente de los dos delitos por los que ha sido condenado (respecto de Urbano y Vicente), junto con las otras dos opciones subsidiarias para el caso de condena, el Tribunal considera que la decisión de la magistrada de lo Penal ha de ser respetada pues ante ella se han practicado con inmediación publicidad y contradicción las pruebas testificales e interrogatorios, a partir de las cuales, la Magistrada ha llegado a la conclusión de que el recurrente agredió al padre y al hijo, sin que se aprecie error alguna en la valoración de la prueba practicada que es fundamentalmente prueba personal.

Es legítimo, en el ámbito del derecho de defensa discrepar de relato de hechos consignado en la sentencia, pero no puede sin más sustituirse dicho relato efectuada por la Magistrada por el del recurrente sino cuenta con apoyos y bases que justifiquen el cambio de criterio y, en el caso que nos ocupa, se ha razonado suficientemente por la Magistrada, entre las dos versiones posibles, una la de los acusados Urbano y Vicente y los testigos que declaran a su instancia que manifiestan que el recurrente los agredió a ambos y otra, la del recurrente, que niega haber agredido a ninguno de ellos.

Particularmente, por lo que se refiere a Vicente, padre de Urbano, el relato de hechos probados refiere que, al meterse en la pelea, el recurrente le empujó y le tiró al suelo. Por su parte, el recurrente señala que se o bien que se cayó solo o, en otro caso, fue a consecuencia de su propio hijo, que, al querer agredirle a él, finamente agredió a su padre y le tiró al suelo.

Refiere el recurrente que en el atestado tan solo se dice que Vicente manifiesta que se cae al suelo intentando separar a su hijo del otro individuo, pero, en dicho atestado, Urbano refiere que el recurrente tiró al suelo a su padre y Vicente refirió haber sido empujado por el recurrente. En este punto, hemos de recordar que el dolo, necesario para la condena del delito de lesiones, puede ser directo, pero también eventual, es decir, cuando no queriendo directamente la acusación de una lesión, se ejercita la acción, en este caso, el empujón, aceptando o admitiendo en el fuero interno el resultado que normalmente produce dicho hecho. También se impugna las secuelas recogidas por el Médico Forense, pretendiendo en este momento se aporten los documentos en base a los cuales la Forense da secuelas por depresión, no siendo este el momento procesal oportuno, debiéndose de haber interesado esta documental en el momento procesal oportuno. Por otra parte, la Forense no tuvo dudas en relacionar directamente el estado depresivo que padece Vicente y la cardiopatía con la agresión denunciada por este

Y respecto del delito cometido respecto de Urbano, refiere que sus lesiones se corresponden, no porque fuera agredido por este sino porque 'se la hizo... contra un futbolín', considerando acreditado la Magistrada que el recurrente, además de agredir a Urbano, en algún momento tuvo que empujarle contra dicho aparato causándole las lesiones que posteriormente fueron acreditadas cuando fue a curarse. Recordemos en este punto que la Forense señaló expresamente que sus lesiones no son compatibles con una caída ya que hace falta mucha fuerza o intensidad para la luxación de un hombro, particularmente dijo 'golpe directo muy fuerte'. Por ello también este motivo ha de descartarse. También, cabe destacar entre los testigos que depusieron la declaración de Aquilino que señala que quien más agredía era el recurrente a Urbano al señalar que estaban ambos enzarzados pero el que daba más era 'Llama a Urbano' y que era incapaz de sujetar el brazo del recurrente por la violencia de los golpes.

CUARTO.-Resta por abordar, tras lo señalado anteriormente la cuestión de las atenuantes que indebidamente según el recurrente no aplicó el Juez de lo Penal, la desproporcionalidad de las penas, la no aplicación del art. 114 del C.P. y el tema de la condena en costas.

Por lo que respecta a las costas, se considera adecuado el criterio del Magistrado, pues se acusa al recurrente de dos delitos y a Urbano de un delito leve. Dado que los dos son condenados, parece razonable imponer las 2/3 partes al recurrente, pues fue condenado por dos delitos y 1/3 a Urbano porque fue condenado por un delito y, dado que se le condena por un delito leve que dicho tercio lo sea referido al procedimiento de delito leve.

Que no se impongan las costas de las acusaciones particulares del recurrente y de Urbano obedecen a que, como acusados precisaban ya de abogado y procurador y que le impongan las de Vicente, obedece a que este, como testigo no precisa de abogado y procurador como los acusados, pero si lo precisa para acusar y su actuación ha contribuido al esclarecimiento de los hechos y el recurrente ha sido condenado por el delito por el que acusaba la representación de Vicente, que no puede tildada de ser superflua o perturbadora.

Por lo que se refiere a la apreciación de las atenuantes,la no apreciación de la atenuante de reparación del daño obedece a que la cuantía de lo consignado puede ser considera como insignificante o simbólica en relación al total de lo que tiene que abonar, alcanzando tan solo un 5% del total. Cierto es que no se precisa por la Jurisprudencia que sea total, pero tampoco puede tener efectos atenuatorios un pequeño pago sin que se haya justificado una capacidad económica concreta que justificara tan exiguo pago.

Y lo mismo cabe decir de la atenúan de arrebato u obcecación pues, dejando a un lado que jurisprudencialmente esta atenuante no se aplica a riñas mutuamente aceptadas, en el caso que nos ocupa tan solo se ha acreditado una cierta enemistad entre las partes y no se ha referido ningún acontecimiento relevante o poderoso del que derivase la contienda.

Por lo que respecta a la desproporción de las penas impuestas, recordemos que el delito de lesiones tiene pena de multa o prisión y el Juez de lo Penal se inclina por la pena de prisión por la gravedad de las lesiones y las secuelas producidas frente a la de multa y se fina 7 meses en el caso de Vicente en atención a su avanzada edad (85 años) y la misma para el caso de Urbano por haber dirigido sus lesiones a la cabeza que es una zona vital del cuerpo.

De todas formas, siendo la pena de prisión en abstracto de 3 meses a tres años, la pena de 7 meses es pena en la mitad inferior, como si de hecho se hubiera apreciado un atenuante y, la inexistencia de agravantes y atenuantes permite al Magistrado a moverse en toda la extensión de la pena.

Finalmente cabe abordar la cuestión de si, en este caso procede, como interesa el recurrente aplicar el art 114 del C.P. y efectuar una moderación el importe de la reparación o indemnización.

Hemos de recordar que dicho artículo dispone que, si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los jueces y tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.

No obstante, existen muchos pronunciamientos de esta sección sobre la pretendida aplicación del referido artículo 114 del C.P. que de manera resumida pasamos a exponer y que se concretan en las siguientes sentencias:

La SAP, Penal sección 3 del 18 de noviembre de 2014 de la que fue ponente el Magistrado D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL señala que el uso de la facultad moderadora a que se refiere el artículo 114 del Código Penal es, cuando menos, controvertida cuando se trata de infracciones dolosas, y así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en las STS nº 796/2005 de 22/06 y las que cita de 507/2001 de 26/03 y 917/2002 de 24/05 para las que la concurrencia de conductas a efectos indemnizatorios no procede en delitos dolosos.

Finalmente, también el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA en la SAP, Penal sección 3 del 22 de abril de 2014 señala que es dudosa la aplicación del art. 114 del Código Penal en los supuestos de lesiones mutuamente infligidas por las partes, en los que el papel de víctima y el de agresor recaen en las dos o en todas las partes contendientes ya que conforme el principio de resarcimiento integral, que es el que inspira nuestro Derecho en materia de resarcimiento de daños personales tales facultades moderadoras deben quedar ceñido a aquellos casos en que, además de una provocación causal del contexto lesivo, se ha producido una acreditada y clara preterintencionalidad, es decir, un exceso del resultado dañoso efectivamente producido respecto de la intención, lo cual nada de esto ocurre en el caso de autos.

Coincide también plenamente la Sala en los criterios reflejados por la Magistrada que justifican a no aplicación en el caso de autos del art 114 del C.P. pues no en todos los casos de riñas mutuas cabe aplicar la compensación extintivas y, aunque el recurrente siga manteniendo que sus lesiones son iguales o superiores a las de Urbano, lo cierto es que solo se ha acreditado en autos unas lesiones mucho menores y de menor gravedad y, respecto a Vicente, al no haber agredido a nadie, no hay nada que compensar.

QUINTO.-Procede, por lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Sixto contra la sentencia de fecha 11/12/19 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León en los autos de Procedimiento Abreviado 219/19 debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casaciónpuesto que noes de aplicación la redacción actual recogida en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que los hechos que motivan esta causa se incoaron con anterioridad a la entrada en vigor de dicho artículo que fue el 5/05/2016 conforme Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.