Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 83/2021
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 557/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 BARCELONA
S E N T E N C I A
Tribunal:
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 3 de mayo de 2021.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los miembros del Tribunal expresados al margen, ha visto el rollo arriba identificado formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Barcelona nº 13
Han sido partes, en calidad de apelante, la persona acusada, D. Abilio, representado por la procuradora de los tribunales Dña. Eva Morcillo Villanueva y bajo la dirección letrada de Dña. Eva Canut Pol; y, en calidad de apeladas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular sostenida por Dª. Rafaela, representada por la procuradora de los tribunales Dña. Susana Manzanares Corominas y bajo la dirección letrada de Dña. Rut Pérez Mayo
Ha sido ponente el magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia de instancia recurrida declaró probados los siguientes hechos:
'Ha resultado probado que por sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Alicante en fecha 12 de febrero de 2003 en el procedimiento de separación contenciosa 305/2002, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , se estableció la obligación de que el acusado en el presente procedimiento, Abilio, mayor de edad y con antecedentes penales, abonara la cantidad de 300 euros mensuales a su ex pareja, Rafaela, en concepto de alimentos para el hijo menor común.
El acusado no abonó cantidad alguna en el periodo comprendido desde el 9 de noviembre de 2005 hasta el 14 de junio de 2017, sin que su situación económica le impidiera dicho cumplimiento, al menos parcial.
El acusado fue ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2005, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante , como autor de un delito de abandono de familia, a la pena de 8 arrestos de fin de semana.
La causa tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal en fecha 18-12-17, sin que pudiera dictarse auto de admisión de pruebas y señalamiento hasta fecha 21-5-19, sin que esa demora resultara imputable al acusado'.
SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:
'QUE CONDENO al acusado, Abilio, como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena'.
TERCERO.-Contra dicha sentencia, la persona acusada interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.
CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
Hechos
Se admiten como tales los asi declarados en la sentencia de instancia.
Fundamentos
PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.1.1. Como único motivo impugnatorio (los demás motivos, aun formalmente diferenciados, remiten a éste) el apelante afirma que no existe prueba que avale la hipótesis acusatoria pues, a su entender, la documental obrante en autos evidencia que carece de capacidad económica para hacer frente al pago de las pensiones alimenticias, lo que le impide cumplir la obligación judicialmente establecida. En suma, lleva muchos años en paro, debido a su edad (58 años) no encuentra empleo, y la crisis en el sector de la construcción, en el que el apelante ha trabajado, le ha impedido recolocarse.
1.2. El examen del motivo impugnatorio exige identificar la extensión del control que podemos realizar en materia probatoria. El tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.
En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.
Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:
a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.
b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.
En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:
b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.
b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.
b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.
1.3. El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables. Finalmente, explicitó los motivos por los que consideraba que la hipótesis acusatoria disponía de respaldo más allá de toda duda razonable. Las concretas razones que proporciona la sentencia de instancia pueden ser completadas con las que siguen.
SEGUNDO.-2.1. El núcleo de la controversia radica en la existencia o inexistencia de base probatoria sobre la capacidad económica para hacer frente a la obligación. Sobre esta cuestión, es doctrina de esa sección la siguiente:
a) El artículo 227 CP sanciona al que 'dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos'.
b) La jurisprudencia de la Sala II (STS 185/2001, que encuentra eco en el ATS 1161/2014), recuerda que el tipo penal examinado exige como elementos esenciales los siguientes:
'b1.- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuje o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crécito acompañe una situación de necesidad vital por parte del benificiario de la prestación.
b2.- La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.
b3.- La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.
Sigue diciendo la citada sentencia que lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:
'-En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.
-En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.
c) En la misma línea, el ATS 1161/2014, señala lo siguiente: 'En la argumentación del recurrente éste reconoce la realidad del hecho objetivo del impago, pero viene a pretender que no resulta acreditada la intención maliciosa ni la existencia de bienes con los que satisfacer la deuda - capacidad económica-; tiene razón el recurrente cuando afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo.
La cantidad de alimentos se fijó en un proceso civil, procedimiento de divorcio contencioso aprobando un convenio regulador, en resolución judicial de fecha 11 de enero de 2007, en que se impuso la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, la cantidad de 220 euros mensuales y el 50% de gastos escolares y extraordinarios. Es decir en un proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que el recurrente ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado. La manifestación del recurrente sobre la imposibilidad de atender la obligación impuesta, o su falta de capacidad económica, no pasa de ser una mera alegación.
La sentencia recurrida aborda en estos términos la cuestión que ahora plantea el recurrente, recordando, entre otras cosas, que una posterior insolvencia carece de relevancia a efectos penales si previamente no se ha intentado la vía civil, y explicando que el acusado alegó que estaba parado pero no negó que su profesión es de pintor y se dedica a hacer chapuzas.
El dolo en la conducta del acusado se infiere de forma racional desde el impago de lo adeudado -incumplimiento casi absoluto desde noviembre de 2009- sin justificación alguna para esa conducta'.
d) Conviene, no obstante, matizar la doctrina que se acaba de exponer. Y ello, por cuanto de la misma cabría inferir, sin más, que la sola prueba de la existencia de la obligación de pago y del impago de la prestación permitiría, por sí solo, satisfacer las exigencias típicas. Sin embargo, la atenta lectura de las resoluciones citadas evidencia que el hecho de la existencia de la obligación de pago, judicialmente establecida en proceso civil contradictorio, y de que se mantenga su importe, constituye un potente indicio a favor de la hipótesis de la posibilidad de pago por el deudor y, por tanto, de la voluntariedad de su omisión.
Ello nos ha llevado a afirmar en esta Sala, en varias ocasiones (entre las más recientes, ST 495/2016, nº recurso 214/2015) lo siguiente: 'En cuanto a los efectos de la pretendida imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones por el progenitor hay que reconocer que respecto del delito previsto en el art. 227 del CP existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a no condenar por el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada: arts 5 y 10 del Código Penal; proscripción de la 'prisión por deudas'. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar la naturaleza jurídica de tal condición y sus consecuencias en cuanto a quien corresponde la carga de la prueba de la capacidad económica del acusado, si a la acusación, si se considera u elemento objetivo del tipo, o a él mismo, si se califica de elemento impeditivo. Discusión doctrinal y jurisprudencial en la que se observan dos posiciones claramente diferenciadas, aunque la mayoritaria se ha decantado por la imposición al deudor- acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil.
A juicio de esta Sala, existe una vía interpretativa intermedia mediante la que se pueden superar los inconvenientes a que pueden conducir en última instancia las dos posiciones defendidas en la actualidad en la jurisprudencia menor. Admitiendo que la capacidad de pago constituye un elemento del tipo objetivo del delito de impago de pensiones cuya prueba compete a la acusación, ello no impide que su concurrencia se acredite mediante la prueba de indicios, indicios entre los cuales no puede ser suficiente, por sí solo, el hecho de que no se haya instado la modificación de la resolución judicial en que se aprobó la pensión impagada'.
e) Es sabido que el derecho a la presunción de inocencia implica la regla de que la carga de la prueba de la culpabilidad (entendiendo por tal, en sentido amplio, la existencia de los elementos constitutivos de la infracción penal y la participación del acusado en él) se atribuya a la acusación, de modo que toda posible alteración de dicha regla supondría una vulneración del derecho fundamental. En definitiva, dado el status jurídico de inocente del que goza el acusado, sobre él no pesaría carga alguna, puesto que el principal efecto que surte la presunción de inocencia es el de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad sobre la acusación Dicho lo cual, no existe vulneración del art. 24.2CE cuando, una vez que la acusación ha planteado pruebas contundentes de la culpabilidad, se proyecta sobre la defensa la responsabilidad de alegar y acreditar los hechos que puedan evitar la condena o suponer una rebaja.
f) A tal efecto, y por lo que nos ocupa, conviene no perder de vista que aun cuando la capacidad económica pueda constituir un elemento del tipo de omisión, sólo en los supuestos de imposibilidad de hacer frente al pago de la prestación cabrá estimar concurrente la ausencia de tipicidad. Imposibilidad que debe derivar, bien de una situación de absoluta indigencia, bien de una situación en la que el destino de cualquier cantidad a la satisfacción de la deuda, por mínima que fuera, colocaría al obligado en una situación de riesgo para su propia subsistencia, bien, por último, de una situación en la que, aun no peligrando la subsistencia, se colocara al obligado en una posición objetivamente insostenible. Por tanto, la presencia de perjuicios, incomodidades o rebajas del nivel existencial, aun graves, derivados del cumplimiento de la obligación, son irrelevantes a efectos de afirmar la tipicidad.
2.2. A la vista de las anteriores consideraciones, procede rechazar el motivo de impugnación y, con ello, el recurso interpuesto. El juez de instancia realiza un correcto y exhaustivo análisis de los medios de prueba practicados (las declaraciones del acusado, de la testigo de cargo, así como la documental) y justifica de manera racional porqué alcanza la conclusión de que el apelante no abonó, en el período objeto de acusación, nada menos que 12 años, la pensión alimenticia pese a que disponía de capacidad económica para ello. Poco más puede añadirse a lo ya expresado en la instancia, cuyas consideraciones compartimos más que las que son estrictamente necesarias a la vista del contenido del recurso de apelación. En suma:
a) La documentación obrante en autos revela que el apelante percibió ingresos por cuenta ajena en cantidad suficiente para haber abonado al menos la pensión parcialmente durante los 12 años en los que no abonó un solo euro. Como dice la sentencia de instancia: 'Así, en la hoja de vida laboral aportada al inicio del juicio consta que, si bien el acusado ha estado en situación de desempleo en varios periodos, trabajó por cuenta ajena del 1-5-93 al 31-1-2009, un total de 5.755 días. A los folios 44 y siguientes consta que en 2014 era poseedor de un inmueble urbano en la localidad alicantina de DIRECCION000, así como de un vehículo en uso, y en 2015, según certificado de la AEAT, percibió ingresos superiores a 12.000 euros. Pero igualmente revelador de la capacidad de subsistencia económica del acusado es la incoherencia de su relato auto exculpatorio, por cuanto, además de no acreditarlo suficientemente, sostuvo en el acto del juicio -que no tenía dinero- algo que no mencionó siquiera en su declaración ante el Juez de instructor -folio 139-, donde dejó claro que decidió no pagar la pensión porque no podía ver al niño. Como puede comprobarse, pues, el acusado ha venido percibiendo distintas cantidades a lo largo de ese tiempo pese a su alegada situación de cuasi indigencia'.
b) Por otra parte ya fue condenado en fecha 9 de noviembre de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante, como autor de un delito de abandono de familia, por no haber abonado la pensión alimenticia, lo que hace incomprensible que, con posterioridad no instara la modificación del importe de la pensión.
c) En este contexto, y habiendo quedado justificada la existencia de ingresos en el período de referencia, por escasos que sean, no basta con que el acusado alegue la falta de recursos. Han de expresarse y justificarse, las condiciones de vida existentes al momento del incumplimiento típicamente relevante, así como la concurrencia de una situación en la que el destino de cualquier cantidad a la satisfacción de la deuda, por mínima que fuera, le habría colocado, bien en una situación de riesgo para su propia subsistencia, bien en una posición objetivamente insostenible, Sólo a partir de la acreditación de dichos datos podría reconocerse la situación de inculpabilidad o de justificación que harían al apelante inmerecedor de reproche penal por la conducta incumplidora y, por ello, lesiva del bien jurídico protegido. Ninguna prueba se ha practicado sobre tales extremos, pese a la facilidad probatoria de que disponía a tal fin.
2.3. En consecuencia, cabe afirmar que, existiendo suficiente prueba de cargo, a los efectos controvertidos, no ha acreditado debidamente la defensa los hechos que podrían haber desvirtuado la acusación. Procede, por ello, la íntegra desestimación del recurso.
TERCERO.- Costas.Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.
VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber los recursos que contra la misma proceden. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.
