Sentencia Penal Nº 333/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 53/2006 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Sumario 53

/06

Sumario 7/2006

Jdo. Instrucción nº 2 Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Josep Maria Pijuan Canadell

D. José María Planchat Teruel

Dª Bibiana Segura Cros

En la Ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil ocho.

Visto ante esta Sección, en nombre de SM el Rey, el presente Sumario seguido por delito contra la salud pública, dimanante del procedimiento Sumario 7/2006 del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Barcelona, contra Carlos Jesús, representado en esta causa por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Pereira Mañas y asistido por el Letrado D. Franco Ranieri Catena; ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña. Bibiana Segura Cros, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado, se instruyó el presente sumario que, previo procesamiento de Carlos Jesús , fue concluso por auto de fecha 28-9-2006 y que remitido a esta Audiencia fue confirmado y decretada la apertura de juicio oral contra el procesado indicado en Auto de fecha 10-3-2007.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalados al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 CP y 369.1.6° CP, interesando la pena de 10 años de prisión y multa de 150.000 euros, y pago de las costas procesales conforme a los arts. 123 y ss CP , interesando se diera a las sustancias intervenidas el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 CP y en el art. 338 de la L.E.Crim .

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado interesó su libre absolución. Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral el acusado negó los hechos, declarando que el paquete le fue entregado en Ecuador por el hermano de Ana, y que se lo entregó en su casa casi cuando tenía que marchar, por lo que no procedió a abrirlo, desconociendo por tanto el contenido del mismo.

Que Ana le llamó a Ecuador para pedirle que le trajera la encomienda que era una camiseta y unos perfumes que le daría un familiar suyo. Que con Ana eran bastante amigos y se conocían por vivir los dos en San Cugat en el barrio.

Que al ser parado por la policía en el aeropuerto, él mismo ayudó a abrir el paquete

En el plenario Ana negó conocer al procesado, así como a su esposa Olga y a Sandra , a Carlos Antonio y a Edurne. Negó también haber realizado encargo alguno al acusado, haberle dado su número de teléfono móvil, así como que tuvieran amigos comunes. Se le muestra fotografía en la que está con Sandra y con Constanza (folio 257) reconociéndose en la misma pero negando habérsela hecho, si bien añade posteriormente que la foto se la tomaron en Tarrasa. Niega también en el plenario haber llamado a nadie para interesarse por la llegada a España del procesado.

Los testigos Carlos Antonio, Sandra, Constanza, Olga y Edurne coincidieron en manifestar que Ana sì conocía al procesado, sì habìa hablado con él en diversas ocasiones pues la habían visto en la calle en más de una ocasión hablando con él.

Carlos Antonio manifestó que Ana, le llamó para preguntarle si él iba a ir a buscar al procesado al aeropuerto. Llamándole varias veces para saber si había llegado, preguntándole cuando volvía.

Sandra declaró en el plenario que Ana le llamó para preguntarle si Carlos Jesús había regresado, estaba preocupada porque no llegaba, se lo preguntó personalmente acercándosele en la calle. Le preguntó en varias ocasiones. La primera vez que le preguntó le manifestó que le tenía que traer una encomienda.

Constanza manifestó que el día 24 de abril a las 7,30 le llamó Ana, a la que había conocido en el piso donde Constanza vivía con el acusado, preguntándole por Carlos Jesús. Le llamó una vez desde el móvil, otra desde una cabina, le preguntó si el acusado había llegado de viaje, pues le tenía que traer unas encomiendas.

La esposa del acusado, Olga declaró que su marido le dijo que Ana le había llamado a Ecuador para que le trajera una encomienda.

Edurne declaró que Ana le preguntó por el acusado porque le traía una encomienda.

El agente de la Guardia Civil con nº de identificación NUM004 manifestó en el plenario que el acusado le ayudaba a abrir los botes, diciendo no llevo nada, entre los dos abrieron los botes. Decía que no llevaba nada y se sorprendió al ver el contenido diciendo que le habían hecho un encargo. Los botes iban en plástico negro y cinta adhesiva.

SEGUNDO.- La presunción de inocencia, proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 ) se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sent. de 20 de julio de 1998 [RJ 1998 7007 ], entre otras) porque: a) Comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea «real», es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, «válida», es decir, por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales, «lícita» por lo que se deben rechazar las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y «suficiente», esto es, en el sentido no sólo de que se hayan utilizado «medios» de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un «resultado» probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria; y en tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989, de 25 de septiembre (RTC 1989 150 ), señala que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho siendo por tanto de cargo.

TERCERO.- Pues bien, a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado en el presenta caso, prueba de cargo alguna para la incriminación del acusado Carlos Jesús como autor del delito contra la salud pública, que le imputaba el Ministerio Fiscal

El tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros (Sentencia del T.S. de 21-12-90 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune.

El mayor problema en esta clase de delitos estriba precisamente en acreditar el dolo del sujeto al que le es ocupada una sustancia de las referidas en el art. 368 del Código . El dolo penal, como conocimiento y querer del sujeto activo, de efectuar el hecho punible, en toda su dimensión objetiva y subjetiva, exige intelectualmente el conocimiento de los hechos que integran el delito así como el conocimiento de la significación ilícita o antijurídica de la conducta y, además, que volitivamente se desee el hecho con sus consecuencias; por lo que en el delito contra la salud pública, que se define y castiga en el artículo 368 del Código Penal , es necesario que el conocimiento alcance a la existencia misma de la droga o sustancia estupefaciente, así como al carácter ilícito o prohibido de su tráfico.

La falta de conocimiento de la existencia misma de la droga o sustancia estupefaciente supone un error de tipo, porque versa sobre uno de los elementos esenciales integrantes de la infracción criminal, y en el caso de autos, el Tribunal, valoradas las manifestaciones del acusado en el acto del juicio oral, puestas en relación con las testificales practicadas en el plenario y con las circunstancias de lugar y modo en que fue hallada la droga, en el interior de unos botes con apariencia de chamú o crema que le fueron entregadas por persona no identificada, alcanza la convicción de que el acusado no fue consciente de estar realizando un acto de tráfico de sustancia estupefaciente. Este error ha de reputarse invencible, en atención a al lugar en que se hallaban, de muy difícil percepción por el acusado en el momento en que le fue entregado el paquete que debía traer a España con destino a Ana, sin que pudiera, siquiera, sospechar la existencia de la cocaína encontrada. Y si falta este conocimiento sobre la naturaleza de la sustancia, asimismo falta la voluntad de traficar, por lo que no es de apreciar el elemento subjetivo del delito del artículo 368 del Código Penal , siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 5 C.P , con el efecto de excluir la responsabilidad criminal por ausencia del requisito de la culpabilidad al no haberse podido determinar que la intención o propósito del acusada fuese el de atentar contra la salud pública por actos de facilitación o promoción del consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.

Por todo cuanto se ha expuesto, procede la absolución del acusad del delito contra la salud pública por el que se han seguido las presentes actuaciones.

CUARTO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240,1º 2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Carlos Jesús del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Dese a la droga intervenida el destino legal previsto en el art. 374 CP .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y en nombre de S.M. El Rey, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.