Sentencia Penal Nº 333/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 78/2008 de 18 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 78/08MM

Diligencias Previas nº 32/08

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

SENTENCIA nº 333

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a dieciocho de mayo de dos mil nueve

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 78/08, Diligencias Previas nº 38/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Carlos Ramón , nacido en Soka (Mali) el día 1 de enero de 1969 , hijo de Maka y de LLal, sin antecedentes penales y con domicilio en la localidad de Barcelona, en la calle HOSPITAL000 nº NUM000 , NUM001 de Barcelona en prisión por esta causa desde el día 26 de marzo de 2009 , representado por el Procurador Sra Fuentes Millan y defendido por el Letrado Sr Quintana Sánchez , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 4 años de prisión y multa de 60 euros con 20 dias de responsabilidad personal en caso de impago, accesorias y costas asi como el comiso de las sustancias ocupadas.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa las elevaron a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado que sobre las 13.100 horas del día 11 de enero de 2008 cuando una patrulla policial se hallaba efectuando labores de vigilancia en las inmediaciones de los Jardines Sant Pau de Barcelona por tratarse de una zona en la que tenían aviso de que se acostumbraban a llevar a cabo pequeñas operaciones de tráfico ilícito de sustancias tóxicas, observaron como Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregaba a una persona que resultó ser Cayetano , a cambio de dos billetes de cinco euros un envoltorio que, interceptado éste y analizada pericialmente resultó contener 0'096 gr de heroína, con un 27% de riqueza en base

El hoy procesado portaba otros dos envoltorios con destino a la venta cuyo contenido analizado pericialmente resultó ser la misma sustancia, conteniendo una 0'98 gramos con una riqueza en base del 28'9% y la otra 0'86 gramos con una riqueza en base del 31'2%.

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Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en un acto de tráfico ( mas la tenencia de sustancias esupefacientes con la misma finalidad) y referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación en dicho tipo penal:

1º) La entrega por precio a tercero de una papelina que pericialmente analizada resultó contener heroína en una cantidad de 0'096 gramos de heroína con una riqueza en base del 27/% así como la tenencia, pata el mismo fin, de otras dos papelinas conteniendo idéntica sustancia en dosis y pureza en base similares.

En efecto, frente a la tesis esgrimida por la defensa de que el acusado poseía la sustancia para su propio consumo y que el acto que vieron los agentes era la entrega a un tercero consumidor con el que previamente había acordado la compra para consumo compartido como única prueba de descargo ( siendo así que no se ha siquiera intentado probar la condición de adicto del acusado y que éste desconocía el domicilio de la persona con la que decía debia compartir lo previamente comprado) se alza como prueba de cargo el testimonio de los agentes números NUM002 y NUM003 quienes declararon que hallandose de patrulla y de paisano vieron como el después comprador interceptado se acercaba a una persona allí presente y le preguntaba si tenia caballo, a lo que esta persona respondió, indicando al acusado, que quien lo tenía era éste, procediendo a continuación a avisar a los compañeros que se hallaban en el lugar, con indicaciones expresas sobre las personas, los cuales, como declaró en Juicio el agente nº NUM004 vieron perfectamente en intercambio de la papelina después interceptada por dos billetes de cinco euros, billetes que fueron hallados en poder del acusado.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña , que la calificaron como heroína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto es susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se vende heroína por precio y que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor a Gustavo , a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, . 28, 66.6 y 56 del Código Penal procede imponer al mismo la pena de tres años y un día de prisión ( que se considera proporcionada al acto de tráfico y a la cantidad de sustancia que destinaba al trafico) sin que sea factible imponer la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal puesto que al ser la pena pecuniaria típica asociada al tipo previsto en el articulo 368 del CP proporcional al precio de la sustancia incautada en el mercado ilícito la acusación debe indicar el precio aproximado de la sustancia en el mercado ilícito lo que no consta en el relato de hechos del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal que elevó a definitivas ( folio 36) por lo el Tribunal carece de la base mínima referencial para, aplicando las reglas legales de la proporcionalidad, determinar e imponer la pena legalmente establecida tal y como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda. Tampoco procede la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tratarse de un ciudadano no español.

CUARTO.- Asimismo el Ministerio Fiscal tampoco pide, como venía obligado el comiso de la sustancia y el dinero ocupados al acusado, como es de ver en su escrito de conclusiones provisionales ( folio 37) que elevó a definitivas, comiso que, según la jurisprudencia, debe ser expresamente solicitado, por lo que la Sala si bien puede acordar el comiso de la heroína incautada por ser de ilícito comercio, no puede hacerlo respecto de los cinco euros que fueron hallados en poder el acusado, que por lo tanto deberán serles devueltos.

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QUINTO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales se imponen al acusado .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , sin circunstancias , a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION , asi como a abonar las costas procesales.

Devuélvase al acusado los diez euros que le fueron incautados al no haberse solicitado el comiso de los mismos. Dese a la heroína ocupada, de ilícito comercio, el destino legal. .

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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