Sentencia Penal Nº 333/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 213/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 213 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 53 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 333/2010

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA.

PRESIDENTA Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintinueve de julio del dos mil diez.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN BOSCO MUGUIRO, en representación de Ricardo Y Tania , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles.

Han sido parte los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Actúa como ponente de la resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 1/03/10 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

En fecha 5 de enero de 2006 y a solicitud de los policías actuantes se pidió autorización de entrada y registro en la vivienda de los acusados sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Móstoles. En el interior del inmueble se intervino un total de 898 gramos de hachis destinada al tráfico. Un cuchillo de 25 cms. De hoja quemada, una balanza de precisión, un sobre con diversas anotaciones y 1805 ? en billetes fraccionados, fruto del ilícito comercio. Además se intervino 50 gramos de marihuana y 21 de cocaína.

También se intervino una pistola semiautomática marca Llama (clasificada como arma de primera categoría) con número de serie borrado, recamara para cartuchos del 22, la cual presentaba un normal estado de conservación así como un correcto funcionamiento mecánico y operativo. También se encontró un cartucho metálico del 5,56X16 mm idóneo para la pistola intervenida.

Ninguno de los acusados poseía guía de pertenencia ni licencia de armas.

El hachis es una sustancia que no causa grave daño a la salud, esta incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes modificada por el protocolo de 25/03/72 y ha sido valorada en 4021,07 euros distribuida de la siguiente forma, la marihuana 166,592 euros y el hachis 3854,47 ?. La cocaína era destinada a su propio consumo.>

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, éste presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Ricardo y Dª Tania contra la sentencia de 1 de marzo de 2010 , y se invocan como motivos: Vulneración del art. 24 de la C.E . que reconoce el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Que han declarado a lo largo del procedimiento que D. Ricardo y Dª Tania que él residía en la AVENIDA000 junto con otros inquilinos, y Tania no residía. Que él ocupaba el salón de la vivienda al que acudía esporádicamente con su novia. Que ambos desconocían la existencia de droga, así como del arma.

Que no existe prueba de cargo de que la droga y la pistola fueran propiedad de los acusados.

Que si bien en el acta de entrada y reparto consta como domicilio de ambos, no es menos cierto que también consta otro en el atestado instruido por la policía.

Se invoca Error en los hechos probados e infracción legal por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción.

Que en los hechos probados no se recoge dato relativo a esta cuestión, al quedar acreditado que ambos acusados eran consumidores de cocaína. Por lo que se debía de aplicar el art. 21-1º en relación con el art. 20-1º del Código Penal .

Se invoca falta de motivación en cuanto a la extensión sancionadora y en consecuencia infracción del art. 66 del Código Penal . Dado que impone la pena de 24 meses de prisión y multa de 6.000 ? con el único motivo en la cantidad de la sustancia aprehendida.

Que la sustancia aprehendida es la cuarta parte de lo que sería notoria importancia, y no se ha tenido en cuenta que carecen de antecedentes penales.

Por lo que debería de imponerse en el grado mínimo; aparte de la aplicación de la eximente incompleta en ambos delitos.

Solicita se estimen los distintos motivos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso y sostiene que los hechos probados lo son tras las pruebas practicadas, especialmente las testificales, que se han practicado con sujeción a los principios de inmediación, contradicción, oralidad. Por lo que pueden desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Que en tales testimonios se refieren a los seguimientos y que en el domicilio de ambos, en el que los veían meterse se encontraron 898 gramos de hachis, 50 gramos de marihuana, un cuchillo de 25 cm. de hoja quemado, balanza de precisión, un dinamómetro de precisión, y billete con anotaciones manuscritas, 1805 ? en distintos billetes y una pistola semiautomática, clasificada como arma de fuego sin tener la correspondiente licencia.

Que constan los análisis de la droga. Siendo prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- Dado que se invoca como primer motivo del recurso la vulneración del art. 24 de la C.E . que no reconoce el principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo. Este Tribunal debe señalar que con arreglo a una reiterada doctrina jurisprudencial, el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución es un derecho reaccional, y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y enjuicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del art. 14.2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos, así como de la presunción establecida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, y así se declara en la Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (SSTC 31/1981; 107/1983; 17/1984; 76/1990; 138/1992; 303/1993; 102/1994 y 34/1996) como del Tribunal Supremo (STS 20 de mayo de 1996 y 8 de mayo de 1997 entre otras muchas).

El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (STS de 9 de mayo de 1989; 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ). Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria. La Sentencia del Tribunal Constitucional número 31/81 establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción:

La existencia de una mínima actividad probatoria.

Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso.

Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo.

Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones).

Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.

Trasladada tal doctrina al presente supuesto y a la vista de las pruebas practicadas; este Tribunal entiende que el motivo no puede prosperar.

Ello es así, ya que se ha contado con prueba de cargo suficiente, practicada en el juicio oral, así frente a la negativa de los acusados de que vivían en dicha vivienda; se ha contado con la prueba testifical de los policías actuantes que han señalado como a través de los seguimientos, veían como ambos acusados compartían dicha vivienda, y salían y entraban en ella. Que ambos tenían llaves de la misma, así se pone de relieve en el acta de entrada y registro de dicho domicilio. Frente a ello, no han dado los nombres de aquellas personas que pudieran compartir dicho piso, de lo que se pone de relieve que aquel piso era compartido por los dos.

Como consta en el acta de entrada y registro en el dormitorio principal se ocupó gran cantidad de droga, dinero y la pistola, y dada la disposición de la misma, tenía que ser necesariamente vista por los dos .

Por ello que tal prueba es suficiente para justificar la condena.

Se invoca infracción legal por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción.

El motivo no puede prosperar.

Dado que tan solo consta en las actuaciones la declaración relativa al consumo de tales sustancias en el Juzgado de Instrucción de que era en fin de semana; y no fueron vistos por el médico forense, al no solicitarlo, ni consta en las actuaciones informe médico alguno que refiera, no solo el consumo accidental, sino, que tal consumo afectase a las facultades cognitivas o volitivas de los mismos.

Por lo que ante la falta de tal acreditación, no es posible la aplicación de atenuante o eximente incompleta alguna ya que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 EDJ2005/139916 ; de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/10338, 5 de marzo EDJ1998/777, 27 de febrero EDJ1998/772 y 20 de marzo de 1998 EDJ1998/1298, y, 5 EDJ1999/966 Y 24 de febrero de 1999 EDJ1999/886 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente EDL1995/16398, o bien el arto 8.1 del CP anterior EDL1973/1704, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penal mente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP EDL 1995/16398 ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo arto 8.1 CP de 1973.

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto 21.1 CP vigente EDL1995/16398 , o la misma del arto 9.1 CP derogado EDL1973/1704 , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del arto 21.20 CP EDL 1995/16398 -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior EDL 1973/1704 - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 EDJ2005/90220 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a EDL1995/16398 exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a EDL 1995/16398 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que "para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta".

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

Por el simple consumo no es posible su aplicación.

Lo que conlleva a que no se ha infringido el art. 66 del C. Penal , ya que la pena se ha impuesto en la extensión que el Juzgador considera conveniente y ha sido en el grado mínimo, si bien el máximo posible en el delito de tráfico de sustancias y la pena en el grado mínimo en el delito de tenencia ilícita de armas.

Procede por ello la confirmación de la resolución.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo y Tania contra Sentencia dictada con fecha 1/03/10 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 53/2008 por el JDO. DE LO PENAL N. 4 de MOSTOLES, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.