Sentencia Penal Nº 333/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 59/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D. PEDRO JOAQUIN HERRERA I PUENTES

Dª INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22/11/2010

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 275/2008, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Las Palmas por un delito de robo con intimidación contra D. Carlos Alberto , con DNI no NUM000 , representado por la procuradora D.a PALMIRA ABENGOECHEA VISTUER y defendido por la letrada D.a CRISTINA TORRALBO DIAZ, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D.a PILAR RODRIGUEZ y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 24/2/2010 , habiendo sido designado ponente el magistrado MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se condena a D. Carlos Alberto como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242-2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 ano y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; y, al abono de las costas procesales.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Carlos Alberto con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria de fecha 24/2/2010 se limita a impugnar la aplicación por la misma de la agravante específica del apartado 2o del artículo 242 del Código Penal , solicitando se revoque la misma y se condene al acusado a la pena de 1 ano de prisión.

Alega la apelante que no procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el precepto referido porque, en primer lugar, la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba al dar por probado que el acusado se sacó de la manga un cuchillo de cocina que llevaba, cuando el propio perjudicado declaró en el juicio oral que solo le mostró el cuchillo; en segundo lugar, que la acción anterior referida de ensenar el cuchillo fue ciertamente con finalidad intimidatoria, pero que el reo se limitó a exhibir el arma, o mejor dicho, a mostrar parte de la misma, lo que conforme a la jurisprudencia que invoca en su recurso impide la concurrencia de la referida agravante específica; y, en tercer lugar, que no procede la aplicación de la agravante en aquellos supuesto en que el autor toma el arma o instrumento peligroso del mismo lugar donde realiza el acto depredatorio, como es el caso, donde el delito se comete en el domicilio del reo y este no necesita llevar a su casa un cuchillo de cocina cuando podía cogerlo "in situ"de la cocina de su propia vivienda.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate, la Sala considera que la aplicación del subtipo agravado del artículo 242-2 del Código Penal al caso de autos es irreprochable y la sentencia debe ser confirmada en este, su único apartado controvertido, por ser plenamente ajustada a derecho.

El referido artículo 242-2 del Código Penal regula un tipo cualificado del delito de robo con intimidación básico previsto en el artículo 241 al establecer que: "La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren."

Vaya por delante que la Sala no comparte la discrepancia invocada de pasada por la recurrente con respecto de la valoración probatoria de la sentencia apelada sobre el particular de la agravación del uso de arma por el acusado y asume la conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita o caprichosa, sino que se estima totalmente racional y fundada atendido el material probatorio recopilado en el juicio oral.

Pues bien, del testimonio de la víctima en la vista oral, al que la juzgadora le otorga plena credibilidad y no apreciamos razón alguna para ponerla en entredicho, se desprende que el acusado efectivamente le mostró a esta un cuchillo de cocina de unos 10 centímetros de hoja, que se sacó de la manga.

Por tanto, no hay motivo para revisar el relato fáctico que contiene la sentencia y aunque consideramos que ello no tiene especial significación para resolver el recurso de fondo sobre la aplicación de la agravación específica dicho queda a los efectos de centrar el tema.

Entrando ya al fondo del recurso, respecto del primero de los motivos esgrimidos para la inaplicación del tipo agravado, la impugnación no puede prosperar por cuanto es doctrina jurisprudencial consolidada, entre las que figuran las STS citadas con buen criterio por la juzgadora de instancia y las STS de 1/9/2003 y 3/10/2003 , entre otras muchas, que la mera exhibición del arma o medio peligroso - cuchillo de cocina, en nuestro caso - equivale a su uso, a los efectos que aquí interesa y que por exhibición debe entenderse tanto la muestra del arma completamente en la mano, o en posición del brazo preparatorio de la cuchillada, tratándose de armas blancas, como el mero gesto de descubrir parcialmente el arma, en actitud reveladora del propósito de que la víctima la vea, aunque todavía no se empune el arma en gesto amenazador - STS 10/2/1998 -, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que el fundamento de la agravación hay que buscarlo como ha declarado el alto Tribunal en el incremento de la potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión, ya que la agravación que nos ocupa supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse.

Como tampoco puede prosperar el segundo de los motivos esgrimidos para la inaplicación del subtipo agravado, en el bien entendido que el apelante hace una interpretación tan original, aguda y creativa, como partidista, interesada y artificial, de la doctrina jurisprudencial que cita y que esta Sala no discute pero que entiende que no es de aplicación al caso de autos.

No desconoce esta Sala, ni la juzgadora de instancia, que ya examina con rigor y buen criterio la alegación, la jurisprudencia invocada ahora en el recurso y antes en el acto del juicio oral, en el sentido que no es apreciable la agravante específica en los supuestos de uso de arma o medio peligroso no portados por el sujeto activo, sino cogidos "in situ", lo que la propia doctrina jurisprudencial que excluye la agravación lo justifica por respeto al principio de legalidad y a los términos del artículo 4.1 CP 1995 , que obliga a no aplicar las leyes penales a casos distintos que los comprendidos expresamente en ellas y teniendo en cuenta que el término "llevar" significa gramaticalmente transportar o conducir cosas de un sitio a otro, con fundamento para limitar la cualificación en la mayor peligrosidad y por ende mayor antijuricidad que supone el portar o poseer de antemano los instrumentos peligrosos - STS de 13/5/2002 , por todas -.

Pero la cuestión es que no compartimos que en la hipótesis que enjuiciamos el empleo por el apelante del arma blanca sea un supuesto "in situ" como interesadamente se pretende calificar por la recurrente, porque tal y como ya se ha dicho el concepto excluyente pasa porque el reo se sirva del medio peligroso en la ejecución del acto de apoderamiento sin haberlo proyectado previamente, pues ese y no otro es el fundamento para que no opere la referida cualificación.

Y, decimos que no es un caso "in situ" porque nada indica que el empleo del arma blanca cualificador de la responsabilidad criminal conforme al artículo 242-2 del Código Penal fuese una incidencia ajena a la acción de despojo y sobrevenida a su ejecución, sino que por el contrario queda probado y ni siquiera se discute por el apelante, ni vemos razón alguna para ello, dicho sea de paso, que el culpable no solo se sirve del medio peligroso para la ejecución, sino que tiene planeado su empleo desde el principio y por ello lo lleva escondido en la manga para exhibirlo, como así lo hace, cuando la ejecución así lo requiera y vencer de esta forma la eventual resistencia del perjudicado.

No se puede considerar como "in situ" el supuesto que nos ocupa porque el autor no toma el arma durante el desarrollo del acto ejecutivo sino que la porta desde el principio del mismo, siendo completamente indiferente para lo que aquí interesa determinar de donde sacó el arma el reo, si de su propio domicilio o de otro lugar, porque aunque lo más razonable puede ser ciertamente lo primero, lo verdaderamente trascendente para la configuración del subtipo cualificado es que efectivamente tenía el instrumento bajo su control desde el inicio de la acción depredatoria.

Luego, por mucho que el apelante tomase o consiguiese el medio peligroso de su propio domicilio, lo cierto es que no fue como una incidencia mas de los actos de despojo, sino que se hizo con el arma blanca y la portaba con anterioridad, con el obvio propósito de exhibirlo a la victima si fuera necesario para la comisión de los hechos, como consta probado que así hizo.

En definitiva, que el sujeto activo se sirve efectivamente del medio peligroso previsto en el tipo cualificado del artículo 242 - para favorecer la comisión delictiva, lo que supone una mayor peligrosidad porque ese porte previo supone aceptar eventualmente la posibilidad de su uso o empleo, entrando de lleno en la acepción "llevar" empleada por el tenor legal, con lo que es correcta la apreciación de la agravación por parte de la sentencia recurrida.

TERCERO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el condenado D. Carlos Alberto contra la sentencia de fecha 24/2/2010 y confirmamos la misma íntegramente. Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.