Sentencia Penal Nº 333/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 9/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: D. Manuel Gutiérrez Luna.

D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

Dª. Susana Martínez del Toro.

Sumario Ordinario nº 9/10.

Dimanante de Diligencias Previas 2.147/07, Sumario 2/10, del Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras.

S E N T E N C I A N.º 333/11

En la ciudad de Algeciras, a veinticuatro de octubre de dos mil once.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Sumario de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, seguido por posibles delitos de homicidio en grado de tentativa, lesiones, amenazas graves y tenencia ilícita de armas, contra el acusado Don Romeo , con D.N.I. número NUM001 , nacido el día 18 de julio de 1954, en Málaga, hijo de Juan y de María, con domicilio en CALLE000 , número NUM002 , NUM003 NUM004 , de Algeciras, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Doña Mónica Calleja López, asistido del Letrado Sr. Martín Leal, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, así como Don Baldomero , representado por la Procuradora Doña Concepción Aladro Oneto, asistido de la Letrada Sra. Jerónimo Bustos, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado de la Policía Nacional de Algeciras, dando lugar a las Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción Número Dos 2 de Algeciras, que a su vez se transformó en el Sumario igualmente indicado de ese Juzgado, concluso el cual se remitió la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras.

SEGUNDO.- Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de la causa al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, solicitando ambos la apertura del Juicio Oral, formulando sendos escritos de acusación, de los que se dio traslado a la defensa del acusado, para que formulara su escrito de defensa, señalándose para la celebración del juicio el día veinticinco 28 de septiembre de 2011, si bien quedando en dicho día pendiente una prueba se concluyó el juicio el 18 de octubre.

TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 -en la persona de Don Baldomero -, un delito de lesiones por dolo eventual del artículo 148.1 -en la persona de Don Justino -, un delito de amenazas graves no condicionales del artículo 169.2 -en la persona de Don Raimundo -, una falta de lesiones del artículo 617,1 -en la persona de Don Raimundo - y un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563, en relación con el artículo 4.1 del Reglamento de Armas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidiendo para el mismo las siguientes penas: por el homicidio, NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un plazo de 9 años; por las lesiones, TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por las amenazas, TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta de lesiones, MULTA DE DOS MESES, con una cuota diaria de 20 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y por la tenencia de armas, TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se solicitaba asimismo la imposición de las costas al acusado y que abonara el mismo, en concepto de responsabilidad civil, a Don Raimundo en 180 Euros, a Don Baldomero en 6.000 Euros, y a Don Justino en 900 Euros.

Por la acusación particular se manifestó su conformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, interesando, sin embargo, se castigara al acusado, como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1, en relación con el artículo 149.1, por haber causado la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, a Don Baldomero , y como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138 del Código Penal , a las siguientes penas: por el primer delito, TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio, NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas, durante un plazo de nueve años; en concepto de responsabilidad civil se solicitaba se indemnizara al Sr. Baldomero en 160.000 Euros.

CUARTO.- Por su parte, la defensa del acusado solicitó, como pretensión principal, se dictada sentencia absolutoria, y, subsidiariamente, que se condenara al Sr. Romeo , como autor de un delito de amenazas no condicionales, del artículo 169.2 del Código Penal , y una falta de lesiones del artículo 617.1, respecto de Raimundo , en concurrencia con delito de lesiones del artículo 152.1.1., respecto de Don Baldomero , interesando, para este último supuesto, la aplicación de la eximente del artículo 20.1 del Código Penal , y señalando, en cuanto a "Circunstancias de responsabilidad" que "No se advierten hasta circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Subsidiariamente Atenuantes del art. 213. y 21.6 CP "; en cuanto a posibles responsabilidades civiles que se acogieran, en todo caso, las peticiones del Ministerio Fiscal.

El propio Sr. Romeo manifestó, tras practicarse la prueba y emitirse los informes y ejercitando su derecho a decir la última palabra, que es un padre de familia, con dos niños chicos y que si había cometido algún error pedía disculpas de todo corazón".

Hechos

PRIMERO.- Que sobre las 21:40 horas del día 22 de noviembre de 2007, en la parte exterior del establecimiento de hostelería "Pizza Pronto", sito en Avenida de España, de Algeciras, se produjo una discusión entre Don Raimundo (nacido el 12 de agosto de 1992), y el acusado, Don Romeo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en el curso de la cual éste, con ánimo de menoscabar la integridad corporal del ya mencionado menor, le empujó en el pecho con los puños, cayendo Don Raimundo al suelo, junto con la bicicleta en que estaba montado, y produciéndose como consecuencia de ello lesiones consistentes en "eritema pectoral izquierdo y en zona lumbar", las cuales precisaron para su sanidad tan sólo de una primera asistencia facultativa, tardando en curar tres días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.- Tras ello el acusado se marchó del lugar, en su coche, marca Peugeot, modelo 505, matrícula F-....-FL , y en compañía de su mujer, volviendo a los pocos minutos, para, tras apearse del mencionado automóvil, exhibir una pistola, de doble y simple acción, con Troquela en su corredera, con la mención "F.T. MOD. GT. 28, MADE IN ITALY", con número de serie ilegible, al haber sido borrado mediante un punzón, recamarada dicha pistola, que en origen estaba destinada a cartuchos de 8 mm., detonadores, para disparar cartuchos de 6,35, al haberse quitado asimismo las obstrucciones que debe llevar el cañón, introduciéndole un nuevo cañón.

TERCERO.- El acusado cargó dicha pistola, esgrimiéndola en dirección al menor Don Raimundo , al tiempo que decía "a ver quien tiene cojones para enfrentarse conmigo ahora".

CUARTO.- Al escuchar tales expresiones y ver el arma se aproximó al acusado Don Baldomero , iniciando éste y el acusado un forcejeo, en el transcurso del cual se disparó el arma, quedando en el lugar una vaina troquelada en su base con "S&B 6,35 B", y sufriendo dicho perjudicado, debido a lo cerca que le pasó el proyectil, lesiones consistentes en "traumatismo acústico del oído izquierdo", para cuya curación precisó se le prescribieran analgésicos y antiinflamatorios, permaneciendo durante quince días impedido para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela sordera del oído izquierdo, de aproximadamente el 70 %, con ligeros acuíferos.

Por su parte, Don Justino , que se encontraba próximo a Don Baldomero , cuando se produjo la detonación, sufrió "hipoacusia de oído izquierdo tras disparo, conducto auditivo externo hiperémico", siendo asistido por facultativo, que le prescribió analgésicos y antiinflamatorios, tardando en curar quince días, todos ello impeditivos para sus ocupaciones habituales y no quedándole secuelas.

QUINTO.- Personada la Policía en el lugar de los hechos se procedió a la detención del acusado, que, tras serle arrebatada la pistola ya descrita, se refugió entro de la Pizzería antes aludida, interviniéndose al Sr. Romeo , en un cacheo superficial, una navaja multiusos que portaba, en el interior del bolsillo de la chaqueta, y en un compartimento ubicado en la puerta delantera izquierda de su coche una navaja.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se consideran acreditados por las pruebas practicadas o reproducidas en el plenario, conforme a la valoración probatoria que se efectúa a continuación, para cada una de las diferentes fases en que podemos dividir el objeto del proceso, respondiendo a las calificaciones hechas por las partes acusadoras.

En todo caso, conviene adelantar el dato de que el acusado no conocía a ninguno de los testigos, ni éstos al propio Sr. Romeo , por lo que, sin perjuicio de lo que a continuación diremos, sí que se puede comenzar indicando que no existe motivo espurio alguno que pudiera derivar de previas rencillas que pudiera hacer que se pusiera en duda el testimonio de los diferentes testigos, por otra parte coincidente de forma prácticamente absoluta en cuando a lo que realmente sucedió.

SEGUNDO.- Así, en primer lugar, se produce un incidente entre el acusado, Don Romeo , y el menor Don Raimundo , respecto del cual el acusado comenzó por manifestar que no recordaba nada, dado que le dieron un golpe en la cabeza y perdió la memoria, añadiendo que no se acordaba si había agredido a alguien -todo ello en la declaración que prestó en sede de instrucción, folio 40-; posteriormente, en la indagatoria -folio 131-, al parecer tras haber recuperado la memoria relató que el menor, junto con otros, estaba fumando porros, ante lo que le llamó la atención, faltándole al respeto, tras lo que el propio Don Raimundo quiso quitarle el bolso a su mujer y por ello le empujó; finalmente, en el juicio, mantuvo, esencialmente, esta misma versión, si bien precisando que "puede que empujara al chaval" y mencionando que fue su mujer -por cierto que no propuesta como testigo por la defensa, lo que resulta harto extraño a este Tribunal- la que le dijo que le habían tratado de quitar el bolso, y que el menor les arrolló a él y a su familia con la bicicleta, no sabe si para quitarle el bolso o como una gamberrada, lo que concordaría con el relato de hechos contenido en las conclusiones definitivas de la defensa, en las que figura que " Raimundo chochó con la bicicleta que conducía la esposa del acusado, creyendo éste que le intentaban robar el bolso".

Cabe significar, en cualquier caso y tal y como bien se destacó por el Ministerio Público en su informe, que en el parte relativo a la asistencia médica prestada al imputado, nada más ser detenido, no se hace referencia alguna a un golpe en la cabeza que pudiera haber hecho que perdiera el Sr. Romeo la consciencia, tal y como insiste el mismo en alegar sucedió.

Frente a ello contamos, no sólo con la declaración de Don Raimundo , que negó haber insultado al acusado, y dijo que fue éste el que se dirigió a él para recriminarle por haber mirado mal a sus hijos -lo que dijo el testigo no era cierto- dándole un fuerte empujó que provocó que se cayera de la bicicleta, sino también con las testificales de Don Sergio , Don Justino , Don Baldomero y Doña Pilar , que coincidieron en relatar que, sin motivo aparente alguno, el acusado empujó al menor -hecho éste que, según se desprende de lo antes expuesto, el Sr. Romeo unas veces admite y otras niega-, que por ello se cayó de su bicicleta.

Además, tenemos el parte médico de asistencia de Don Raimundo -folio 29- y el informe de sanidad emitido por el Sr. Médico Forense -folio 47- en los que se describen unas lesiones perfectamente compatibles con haber caído el menor, montado en bicicleta como consecuencia de ser empujado en el pecho y con cierta fuerza por el imputado, debiendo señalarse expresamente, a fin de contestar a lo argumentado por la defensa, que el Sr. Médico Forense, Don Abelardo , sí que ratificó en el plenario el informe de sanidad relativo a Don Raimundo , al principio de sus manifestaciones, añadiendo que dichas lesiones eran compatibles con un empujón y posterior caída, no dando mayores explicaciones o aclaraciones sobre las lesiones del menor porque al Ministerio Fiscal y a la acusación particular le bastó con ello y tampoco la defensa preguntó expresamente sobre las lesiones sufridas por Don Raimundo .

TERCERO.- El segundo evento relevante de la secuencia reflejada en los Hechos Probados se referiría a haber vuelto el acusado al lugar donde se había producido la ya mencionada discusión, ya sólo y en su vehículo, aproximadamente unos quince o veinte minutos después, portando un arma , que ha quedado suficientemente descrita.

Con relación a dicho hecho lo primero es destacar que, según se recoge en el informe pericial realizado por la Policía Nacional -folios 56 y siguientes-, que ratificó en el juicio el Agente número NUM005 , estamos ante un arma prohibida, puesto que se había borrado el número de serie y había sido, además, objeto de una modificación más que relevante, consistente, según figura en el informe y explicó con detalle el Perito, en convertir lo que se compra libremente, por cualquier persona mayor de edad, como una pistola preparada para cartuchos detonadores, de 8 mm., en un arma apta para disparar proyectiles, de 6,35 mm., la cual estaba en perfecto estado de funcionamiento, como dijo haber comprobado el propio Perito, disparando tres de los cinco cartuchos que, junto con el cargador, fueron intervenidos por los Agentes que acudieron al lugar de los hechos -según consta al folio 27-.

El acusado, sobre el arma, dijo en su primera declaración, ya antes aludida, que no recordaba si tenía un arma, aunque "puede tener una pistola", que tendría 20 años y que le regalaron, para después negar rotundamente haber vuelto a las inmediaciones de la pizzería con una pistola.

Sin embargo, este extremo entendemos ha quedado más que suficientemente demostrado, por las declaraciones de todos los testigos presenciales, con exclusión del propio acusado, que serían Don Raimundo , Don Baldomero , Don Sergio , Don Justino y Doña Pilar , en cuanto que coinciden todos ellos en manifestar que están seguros de que el acusado se marchó con su esposa e hijos, para volver con el arma, la cual, además habría preparado para disparar, según analizaremos a continuación.

Por otra parte, mencionar que los extremos destacados por la defensa, como que no se tomaran al ser intervenida por la Policía el arma -de manos de Don Baldomero , que se le había quitado al acusado- las huellas -difíciles de encontrar en un arma, según el Perito policial antes aludido-, no se encontrara el proyectil, o no se practicara prueba para determinar si tenía el acusado restos de pólvora -que tal vez podría haber eliminado, lavándose bien dentro de la pizzería-, no entendemos deban hacernos llegar a una conclusión distinta a la expuesta, basada, según se ha dicho igualmente, en diversos testimonios absolutamente coincidentes de diferentes personas -insistimos que desconocidas para el acusado hasta el día de los hechos-, y en la propia falta de consistencia de las manifestaciones del procesado sobre ello.

Asimismo podemos aquí significar que no sólo exhibió el imputado un arma de fuego, sino que, además, llevaba en el bolsillo de la chaqueta que portaba una navaja multiusos, y otra navaja más en el vehículo, según figura en el atestado inicial y fue ratificado por los Agentes de Policía Nacional números NUM006 y NUM007 .

CUARTO.- Lo siguiente es que el acusado habría exhibido el arma y apuntado hacia los presentes, y, sobre todo, hacia Don Raimundo , que era con quien había tenido el problema precedente, diciendo la expresión "a ver quien tiene cojones para enfrentarse conmigo ahora".

Tal hecho entendemos quedó igualmente acreditado, a partir de las manifestaciones de los testigos ya mencionados, que no consideramos se contradijeran en ello en forma alguna, mientras que el acusado, según se ha comentado ya antes, al principio dijo que no se acordaba de nada -a los dos días de suceder los hechos-, por haber sufrido un golpe en la cabeza, si bien admitió que pudiera ser que tuviera un arma, para, desde la declaración indagatoria -realizada casi a los tres años-, recordar con todo detalle todo lo sucedido, hasta el extremo de poder afirmar con rotundidad que no tiene un arma, ni exhibió arma alguna.

La pistola estaba, cuando es entregada a la Policía por Don Baldomero , montada y con balas en cargador, según precisó el Agente de la Policía Nacional número NUM007 , tratándose de un arma que funcionaba, según comprobó el perito, disparando varios de los cartuchos que fueron incautados en el lugar, en número total de cinco, junto con el propio arma, un cargador y una vaina percutida -folio 27-.

Muy en particular podemos aquí fijarnos en las manifestaciones de Doña Pilar , que dijo que estaba en su coche, cuando vio llegar al acusado, con algo en la mano, y cómo apuntaba, extremo este último que igualmente coincidieron en resaltar todos los testigos.

QUINTO.- Estando bastante claras, a nuestro entender, las precedentes conductas, debemos admitir que surge alguna duda más sobre la forma en que se disparó el tiro -lo que, efectivamente, y pese a que hasta tal extremo fuera negado por la defensa, entendemos se produjo, como la demuestra la vaina percutida hallada en el lugar, así como las testificales que seguidamente analizaremos-, que estribaría, efectivamente, en determinar si el acusado voluntariamente disparó su arma, tras apuntar, al parecer a Don Raimundo , con intención de darle, o si, teniendo el arma en su poder, previamente preparada para disparar, en un forcejeo con Don Baldomero se disparó el arma, sin control alguno de adonde podía ir el proyectil.

Pues bien, sobre este extremo consideramos hemos de decantarnos por esta segunda tesis, por lo siguiente:

1º.- Es la versión que figuraba ya en el atestado, confeccionado nada más suceder los hechos (en concreto se reflejaba en éste que el acusado "apuntaba al menor con la misma -es decir, la pistola-, interviniendo Baldomero , forcejeando con éste hombre -el Sr. Romeo - sujetándole los brazos para desviar la trayectoria del disparo, logrando Baldomero arrebatarle el arma, no sin antes llegar este hombre a efectuar un disparo, sin alcanzar a ninguna persona"), y es también lo que mantuvo el Policía Número NUM007 en declaración testifical prestada en el plenario, testigo éste que, si bien no presenció el incidente, fue el que llegó el primero, junto con otro compañero, por lo que se habría formado su opinión a la luz de lo manifestado nada más producirse el hecho por los testigos que lo presenciaron.

2º- Este devenir de los acontecimientos -exhibición del arma, forcejeo entre Don Baldomero y Don Romeo y disparo mientras éste se produce- es el que se contiene también en las exploraciones del menor Don Raimundo ante la Policía -folio 15- y delante del Juez Instructor -folio 37, "estaban forcejeando, y fue cuando disparó la pistola"-, y en la declaración del propio Don Baldomero ante la Policía -folio 19, en la que literalmente se señala que el imputado apuntó "con su pistola hacia la dirección donde se encontraba Raimundo , a lo que el compareciente ... pudo cogerle fuertemente su brazo, para evitar que dejara de apuntar y cambiar la trayectoria del tiro en caso de disparo, momento en el cual se produce una detonación"-,

De hecho, fueron únicamente Don Baldomero y su "pareja" -según consta en la declaración que obra al folio 18- Doña Pilar , los que sostuvieron en el plenario que primero se produjo el disparo y luego le agarró el propio Don Baldomero el brazo al imputado, lo que entendemos, por lo antes expuesto, no es suficiente como para acoger ello como cierto, sobre todo porque, también en el acto del juicio, dijo Don Justino que "forcejeando se disparó el arma", y Don Raimundo que "cuando estaba forcejando se disparó", teniendo, lógicamente, este extremo una gran relevancia al objeto de determinar, tal y como haremos después, las responsabilidades criminales en que habría incurrido el procesado.

SEXTO.- La defensa, con relación a buena parte de las conductas ya analizadas, y examinando la prueba practicada, alegó que no debía condenarse ni por la tenencia ilícita de armas, ni tampoco por las amenazas, tentativa de homicidio o lesiones del artículo 149, por lo siguiente:

1º- Porque no apareció el casquillo, si bien debe señalarse que sí que se encontró una vaina que dijo el Perito Agente de Policía Nacional podía haber sido disparado por el arma intervenida, puesto que era de 6,35 mm., aunque no había hecho las pruebas balísticas que podrían acreditarlo fehacientemente.

2º.- Porque no se aclaran los testigos sobre el momento en que se produjo el disparo, extremo éste que hemos ya resuelto, para, ante esa discrepancia, inclinarlos por la hipótesis que es claramente más favorable al reo.

3º.- Porque no se determinó si el arma había sido disparada hacía poco, ni se hicieron pruebas al acusado para tratar de encontrar restos de pólvora en el mismo, lo que, siendo cierto, no significa, sin embargo, que no podamos considerar demostrado el hecho del disparo, a partir de los testimonios ya aludidos.

4º.- Porque no se ha determinado dónde se produjo el impacto, circunstancia ésta que tampoco sirve para acreditar que no existió disparo.

5º.- Porque no ésta acreditada la propiedad del arma, lo que es perfectamente explicable, teniendo en cuenta que tenía la misma los números de serie borrados con un punzón.

SÉPTIMO.- Entrando ya en el apartado de calificación jurídica de los hechos tenemos, en primer lugar, una falta de lesiones , del artículo 617 del Código Penal , que habría cometido el acusado, siendo la víctima de ésta Don Raimundo , al que, sin motivo alguno, dio un empujón el Sr. Romeo , provocándole unas lesiones para cuya curación no precisó el menor más que una primera asistencia facultativa.

En segundo lugar, cronológicamente hablando, se cometió por el procesado un delito de tenencia ilícita de armas , del artículo 563 del Código Penal , en relación con el artículo 4.1 del Reglamento de Armas , puesto que entendemos quedó fehacientemente acreditado, por todo lo ya dicho, que el acusado volvió al lugar de los hechos, sacando una pistola que ha quedado antes descrita, y que es susceptible de integrar dicho tipo por tratarse de un arma en la que se habían alterado esencialmente las características propias que tenía, al haber convertido una pistola apta únicamente para cartuchos detonadores, en una pistola susceptible de disparar proyectiles, quitando los obstáculos del cañón e instalando otro, aparte de que se borraron los números de serie.

OCTAVO.- En tercer lugar, se produjeron unas amenazas graves no condicionales, del artículo 169.2 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal concreta en la persona de Don Raimundo , por haber el acusado apuntado al mismo con el arma de fuego ya aludida,

Sin embargo, no consideramos quepa aquí hablar de homicidio en grado de tentativa, puesto que, aunque la exhibición del arma se hace estando la misma montada y preparada para tirar -como lo demuestra el dato de que se produjo, efectivamente, un disparo-, y el acusado llegó a apuntar en dirección a Don Raimundo , vertiendo incluso una expresión de claro contenido amenazador, el tiro se produce en un forcejo, por lo que, no cabiendo duda de la intención de amenazar, sí que surge ésta sobre si el Sr. Romeo hubiera o no disparado en dirección a Don Raimundo de no haber intervenido Don Baldomero .

Recordar, en este sentido, que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo -Sentencias de 28 septiembre 1.999 y 17 de abril de 2000 -, "desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia entre uno y otro radica en el ánimo del sujeto, que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar. La intención con la que actúan las personas pertenece a la intimidad del sujeto, de modo que, salvo una manifestación veraz del interesado, únicamente cabe rastrear aquella voluntad mediante el análisis y ponderación de cuantos datos objetivos hayan sido acreditados en la causa de los que pueda inferirse aquel ánimo, mediante una prueba indirecta e indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho -instrumento utilizado, zona afectada, número y gravedad de las lesiones, etc.-, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción, ofrezcan alguna luz sobre el pensamiento que le guió".

Puede igualmente citarse la Sentencia de esta misma Sección, de fecha 3 de junio de 2003, en la que se afirma que la jurisprudencia del Tribunal Supremo , tiene sentado -entre las últimas la STS de 11.11.2002 -, que para la calificación de una determinada agresión como delito de lesiones o de homicidio en grado de tentativa, ha de atenderse al ánimo del autor que, salvo casos excepcionales en que se reconozca libremente por el acusado haber actuado con ""animus necandi"", en la mayoría de los supuestos debe deducirse del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho, pudiendo tomarse como criterios de inferencia para valorar la concurrencia del ""animus necandi"" los siguientes: "1.- La naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento; 2.- La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión; 3.- Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes, en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia y gravedad de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas; 4.- La personalidad del agresor y agredido; 5.- Como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectado y la gravedad de la lesión ocasionada" (en parecido sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1997 , según la cual "no sólo por el arma empleada apta para producir la muerte, una navaja que ya llevaba abierta cuando busca a su víctima, sino por la naturaleza de lesión, verificada en zona vital, el abdomen, con salida de contenido abdominal y perforación del colon transverso, con riesgo de su vida, que lo evitó el tratamiento médico y quirúrgico de urgencia que se le prestó, ya que el acusado una vez consumado el hecho, desatendió al herido al que abandonó a su suerte"; y de 14 de marzo de 1997, en la que se deduce el el ánimo homicida de los datos siguientes: ""a) Naturaleza y condición del instrumento utilizado por la imputada al realizar la agresión, una navaja. b) Las zonas anatómicas del cuerpo del perjudicado a las que se dirige la agresión, hipocondrio derecho, lo que implicó que el instrumento utilizado alcanzase efectivamente órganos vitales del lesionado. c) Si bien tan sólo infirió al perjudicado un golpe, éste fue ciertamente violento, y penetrante, ya que la incisión no fue menor de 4 cm. de ancha y la hoja de la navaja se introdujo profundamente. d) El carácter letal de tales lesiones, según aclaró el dictamen médico forense en el plenario emitido, peritos que pusieron de manifiesto la oportunidad de la pronta asistencia médico quirúrgica que fue prestada al perjudicado".

En este supuesto, existió un previo enfrentamiento, tras el que vuelve el imputado al lugar, ya provisto de un arma, que estaba cargada y que prepara para disparar, diciendo incluso la expresión amenazante ya dicha, pero el disparo se produce en un forcejeo, lo que nos lleva a no entender acreditado el ánimo de matar.

NOVENO.- Finalmente, y como consecuencia del disparo, realizado muy cerca de donde se encontraban ambos, sufrieron diferentes lesiones Don Baldomero y Don Justino , las cuales mantenemos sí que cabe imputarlas al acusado, siquiera sea a título de dolo eventual, por cuanto que su acción, de sacar un arma y apuntar con ella preparada para disparar a una persona, creó un riesgo relevante de que, al actuar Don Baldomero , el arma se disparase, causando dichas lesiones, que consistirían para dicho perjudicado en una hipoacusia de aproximadamente el 70 % en oído izquierdo, con ligeros acuíferos, hipoacusia ésta que precisaron lo Sres. Médicos Forenses es definitiva, y no tiene posible tratamiento que pudiera curarla, salvo la solución de ponerse un aparato para mejorar la audición de dicho oído.

Por otra parte, entendemos está fuera de duda el nexo de causalidad entre el disparo y las lesiones que a continuación comentaremos de ambos perjudicados, ya que los Sres. Médicos Forense ratificaron que la hipoacusia puede deberse, ciertamente, a haberse producido un disparo bastante cerca del oído de Don Baldomero y Don Justino , lo que consideramos es suficiente para mantener tal conclusión, por más que también dijeran que, desde luego, la hipoacusia puede venir también, hipotéticamente, de otras causas, algunas de las cuales incluso rechazaron expresamente en el plenario pudieran concurrir en este supuesto, a partir de lo apreciado a Don Baldomero por los propios Peritos, que señalaron no consta tuviera lesión previa alguna en el oído izquierdo, y sí que el otorrino que vio al perjudicado tras los hechos apreció al mismo enrojecimiento, por lo que estaríamos hablando de un traumatismo reciente.

DÉCIMO.- Refiriéndonos ya en concreto a las lesiones que presentaba Don Baldomero , consideramos que las mismas deben entenderse incluidas en el artículo 149.1 del Código Penal , por haber precisado tratamiento y haber quedado como secuela una hipocausia del oído izquierdo del 70 %, siguiendo el criterio expuesto, entre otras, en el Auto de la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz, de 15 de mayo de 2009 , que recordaba, al objeto de considerar que las lesiones que se analizaban podían englobarse en el ya mencionado artículo 149, la STS 824/2005 DE 24 DE JULIO que nos dice en un supuesto de pérdida de la audición de un solo oído "El oído es incuestionablemente un sentido. La única duda que puede plantearse es la consideración del mismo como dual (al igual que ocurre con otros sentidos simétricos), siendo así que la causación de su pérdida ha sido de la audición por uno de los dos. En este línea, la STS 1856/2000 de 29/11 , razona que algunos órganos dobles existentes en el cuerpo humano (como los ojos, los oídos y los pulmones) son de tal importancia, por la relevancia de sus funciones, que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen. De manera que la pérdida de un oído, afecta indiscutiblemente a un sentido, y a la bilateralidad, como profundidad de su función anatómica, de modo que debe ser considerado como inutilidad del mismo", recordando la sentencia la reiterada la doctrina de la Sala en la que incluye en el concepto de «inutilidad» la «pérdida de eficacia funcional», que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( ssts 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 , etc)".

En este mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª, de 30 de marzo de 2000 , en la que se concluía que "la grave secuela del Sr. Jose Enrique (hipoacusia del 65% en uno de sus oídos -esto es, una pérdida de un 5 % inferior a la que aquí se ha producido-) la consideramos incluida en el artículo 149 CP , porque tiene como consecuencia la inutilidad de un órgano principal cual es el aparato auditivo del oído afectado. Ya que como inutilidad debe considerarse no sólo la pérdida de la eficacia funcional del órgano, sino también el menoscabo sustancial de esa eficacia ( SSTS 9-11-90 , 27-11-90 , 21-6-91 , 20-1- 93 y 5-3-93 ); y sustancial es sin duda la disminución en un 65% de la capacidad auditiva de un oído".

Sin embargo, las lesiones sufridas por Don Justino , deben englobarse en el artículo 147 del Código Penal , al no haber quedado secuelas, si bien sí que se prescribieron al mismo unos medicamentos -en concreto analgésicos y antiinflamatorios- que, conjuntamente considerados y en cuanto que se trataba con ellos una inicial hipoacusia detectada por el facultativo, entendemos deben reputarse constituyen tratamiento.

UNDÉCIMO.- Entrando en el apartado de posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, comenzar por descartar la concurrencia de agravantes, y analizar si se deben aplicar las circunstancias expuestas por la defensa en su escrito de calificaciones definitivas.

Así, en primer lugar, se hacía referencia a la eximente del artículo 20.1, entendemos - puesto que ello no fue explicado en el informe-, por considerar, que, según se refleja en los hechos de dicho escrito, había bebido el acusado una cantidad de alcohol tal que tenía mermada su capacidad volitiva, alegación ésta que debemos rechazar, puesto que, aún sin discutir que sea verdad que el Sr. Romeo había bebido vino, en concreto Lambrusco, durante la cena, no existe prueba alguna de que ello hubiera perturbado sus facultades intelectivas ni volitivas, hasta el punto de que fue capaz de ir a su casa, en coche, y volver conduciendo a las puertas de la pizzería.

En segundo lugar, se dice por la defensa -a nuestro entender con notable imprecisión- que "No se advierten hasta circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Subsidiariamente, Atenuantes del art. 21.3 y 21.6 CP ", por lo que en rigor bastaría con que acogiéramos la que sería la pretensión principal, esto es, no aplicar circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, si bien, imputando ello a un simple error, sí que debemos analizar si podrían concurrir las aludidas atenuantes, en los siguientes términos:

1º.- No cabe hablar aquí, a nuestro entender, de "arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante ", en primer lugar porque no se ha probado sufriera éste el imputado y en segundo lugar porque entre el primer incidente, ciertamente de poca entidad, y los graves hechos que siguieron habrían transcurrido entre 15 y 20 minutos.

2º.- No se especifica ni se denuncia en que momentos procesales concretos de la instrucción se habrían producido " dilaciones indebidas ", no estando tampoco ante una tardanza en el enjuiciamiento de los hechos de tal entidad que deba, por sí misma, dar lugar a aplicar al atenuante del ya mencionado artículo 21.6 del Código Penal .

DUODÉCIMO.- Entrando ya en el apartado de penas consideramos procede aplicar las siguientes:

1º- Por la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , de la que fue objeto Don Raimundo , MULTA DE CUARENTA DÍAS, con una cuota diaria que, habida cuenta de la aparente capacidad económica del reo, se fija en SEIS EUROS.

2º.- Por el delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563 del Código Penal , la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, atendiendo para ello a las propias características del arma de fuego, y a que ésta se exhibió y llegó a disparar.

3º.- Por el delito de amenazas, no condicionales, del artículo 169 del Código Penal , del que también fue víctima Don Raimundo , PRISIÓN DE NUEVE MESES, teniendo en cuenta para ello la propia entidad de la amenaza, en cuanto que se realizó usando un arma, y en plena calle.

4º.- Por el delito de lesiones del artículo 147, sufrido por Don Justino , PRISIÓN DE SEIS MESES, en este caso atendiendo para ello a la propia entidad de las lesiones, y por delito de lesiones del artículo 149, del que fue víctima Don Baldomero , la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS -se debe aclarar que entendemos ambas lesiones estarían en situación de concurso ideal, pese a lo cual se penan por separado por ser ello más beneficioso pára el reo-.

DÉCIMO TERCERO.- En materia de responsabilidades civiles, conforme a los artículos 116 y siguientes del Código Penal , deben establecerse las siguientes indemnizaciones, aplicando para ello, por analogía, si bien aumentando algo las sumas, al estar ante hechos dolosos, el Baremo previsto para accidentes de tráfico y su actualización para el año 2007:

- A favor de Don Raimundo , por los tres días que tardó en curar, sin estar impedido, CIEN EUROS.

- favor de Don Justino , por los quince días en que estuvo impedido para el ejercicio de sus funciones habituales, 900 Euros -que es la cifra pedida por el Ministerio Público-.

- A favor de Don Baldomero , por los quince días en que estuvo impedido para el ejercicio de sus funciones habituales, 900 Euros por los días impeditivos, por la hipoacusia, se asignan 25 puntos, considerando que el máximo, para sordera total, es de 70, y que se habría perdido por el perjudicado el 70 % de la capacidad de audición de un solo oído, resultando de ello la cifra de 30.500 Euros, que, aplicando factor de corrección y elevando un tanto por tratarse de hechos dolosos, debe quedar en 40.000 Euros, sin apreciar, sin embargo, que deba aplicarse suma adicional alguna por perjuicios económicos sobre la gran secuela, tal y como se pide por la acusación particular.

DÉCIMO CUARTO.- Que, conforme al art. 123 del c. Penal , las costas procesales, se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, en el caso presente, las costas habrán de ser sufragadas por el condenado, incluyendo las relativas a la actuación de la acusación particular, siguiendo el criterio expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 , según el cual "l a exclusión de las costas es una posibilidad excepcional que sólo debe operar cuando las pretensiones de la parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos - extremos éstos que aquí no consideramos concurran-, ... sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular, ( S.S.T.S., entre las más recientes, 223 ó 375/08 )".

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Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos a Don Romeo , como autor responsable penalmente de las siguientes infracciones, y sin que en ningún caso concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que a continuación se relacionan:

1º- Como autor de una falta de lesiones, del artículo 617 del Código Penal , de la que fue objeto Don Raimundo , a la pena de MULTA DE CUARENTA DÍAS, con una cuota diaria que, habida cuenta de la aparente capacidad económica del reo, se fija en SEIS EUROS, debiendo sufrir, caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista.

2º.- Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563 del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Como autor de un delito de amenazas, no condicionales, del artículo 169 del Código Penal , del que también fue víctima también Don Raimundo , a la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º.- Como autor de un delito de lesiones del artículo 147, sufrido por Don Justino , a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5º- Como autor de un delito de lesiones del artículo 149.1, del que fue víctima Don Baldomero , a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, igualmente con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condenamos a dicho imputado a indemnizar a los igualmente referidos perjudicados en las sumas siguientes: a Don Raimundo , en 100 Euros; a Don Justino , en 900 Euros; a Don Baldomero , en 40.000 Euros; cifras todas que devengarán los intereses legales correspondientes.

Se impone asimismo al penado el abono de las costas procesales, que incluirán las relativas a la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.