Sentencia Penal Nº 333/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 103/2010 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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SENTENCIA JUICIO ORAL-P. ABREVIADO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

ROLLO Nº 103/2010

P.A.L. O. Nº 54/2009

J. DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MASSAMAGRELL

SENTENCIA Nº 333/11

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ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE: D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ

MAGISTRADA: Dª BEATRIZ GODED HERRERO (Ponente)

MAGISTRADA: Dª. CAROLINA RIUS ALARCÓ

En la ciudad de Valencia, a 16 de mayo de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 54/2009 por el Juzgado de Instrucción número 3 de Massamagrell y seguida por el delito de estafa contra los acusados:

Eugenia con Pasaporte argentino número NUM000 , nacida en Argentina, el día 11 de septiembre de 1947 y vecina de Massamagrell (Valencia), con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 , sin que consten antecedentes penales, cuya solvencia tampoco consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Y Fructuoso , con D.N.I. número NUM003 , hijo de Antonio y Teresa, nacido en Valencia, el día 21 de abril de 1954 y vecino de Massamagrell (Valencia), con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 , sin que consten antecedentes penales, cuya solvencia tampoco consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Iranzo Velasco, la acusación particular ejercida por D. Maximiliano y D. Oscar , representados ambos por la procuradora Sra. Dª. Susana Pérez Navalón y defendidos por la letrada Dª. Francisca Gomis Luis; y los mencionados acusados, Eugenia , representada por el Procurador D. Jesús Mora Vicente y defendida por el letrado D. Vicente Parra Llinares; y Fructuoso , representado por la procuradora Dª Laura de los Santos Martínez y defendido por el letrado D. Vicente Escribano Barberá.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 30 de marzo y 12 de mayo de 2011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas presentó las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5ª , en relación con el artículo 74, del Código Penal. 3) En la tercera , estableció que son autores responsables de dicho delito los acusados Eugenia y Fructuoso . 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal no estimó la concurrencia de ninguna. 5) En la quinta, en cuanto a la pena y costas, interesó que se impusiera a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P . . Pago de las costas. Y, en cuanto a la responsabilidad civil, consideró que ambos acusados deben indemnizar conjunta y solidariamente a Maximiliano en la cantidad de 51.300 €; a Juan Manuel y Consuelo , en la cantidad de 51.300 €; y a Oscar , en la cantidad de 120.000,9 €, más intereses legales.

TERCERO.- La acusación particular, ejercida por D. Maximiliano y D. Oscar , se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Las defensas, en sus conclusiones definitivas negaron las correlativas de las acusaciones, y solicitaron la absolución para sus respectivos defendidos.

Hechos

UNICO.- Entre los meses de febrero y marzo del año 2008 Eugenia , con la finalidad de enriquecerse con el dinero ajeno, ideó un negocio ficticio consistente en transferir dinero a una ONG denominada OMHS (Organización Mundial pro Humanidad Solidaria), para que ésta a su vez lo invirtiese, obteniendo grandes beneficios para los inversores y para la propia organización. A tal fin se hizo pasar por presidenta de esta ONG, inexistente en España, y con la colaboración de su compañero sentimental Fructuoso , alquiló una oficina en el complejo "Sorolla Center", sito en la avenida de las Cortes Valencianas de la localidad de Valencia.

En ejecución de este plan consiguieron que contactaran con ellos Oscar y Constantino , a quienes ofrecieron este negocio, prometiéndoles unos ingentes beneficios por su inversión. Constantino , en la confianza de que se trataba de un buen negocio, lo propuso a su hermano Juan Manuel y a su cuñada Consuelo , quienes invirtieron 51.300 euros, que Constantino , siguiendo instrucciones de los acusados, ingresó, el 13 de febrero de 2008, en la cuenta nº NUM004 del Banco de Santander, sucursal nº 2727 de Meliana, de la que era titular Fructuoso . Asimismo Constantino puso en contacto con los acusados a un conocido de la isla de Menorca, Maximiliano , quien invirtió idéntica cantidad de 51.300 euros, que ingresó en la referida cuenta del acusado, el 26 de febrero de 2008. Oscar , por su parte, convencido también de que obtendría pingües beneficios con su inversión, efectuó el día 11 de abril de 2008, dos ingresos en la cuenta del acusado Fructuoso , por importes de 75.925 euros y 45.075,90 euros, respectivamente.

Eugenia y Fructuoso , una vez obtenido el dinero, lo hicieron suyo, aplicándolo en su propio beneficio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal ha llegado al anterior relato fáctico tras valorar en conciencia la prueba practicada, y particularmente la siguiente:

Los testimonios de las víctimas. Manifiesta Oscar que un conocido le puso en contacto con Eugenia y ella, junto con el otro acusado, Fructuoso , le propusieron el negocio. Le hablaron de la organización OMHS de la que la acusada dijo ser presidenta; que se trataba de una organización humanitaria, pero a través de dicha organización era posible hacer inversiones que producían enormes intereses, con los que se beneficiaban tanto los inversores como la propia organización. Pero estas inversiones no las podía hacer directamente el inversor, sino Eugenia , a través de un contacto que tenía en un banco suizo o alemán. Le dijo asimismo que tenía una plataforma o empresa junto con el otro acusado, Fructuoso , en cuya cuenta debía ingresarse el dinero, para que ella lo transfiriera a Argentina, donde tenía su sede la organización. Le pidieron en un principio 500.000 euros, pero el testigo no disponía de esa cantidad y los acusados le instaron incluso a pedir un préstamo pues le prometieron que se trataba de una inversión segura y que iba a ganar mucho más. Finalmente accedieron los acusados a realizar la operación por 120.000 euros, que el perjudicado obtuvo e ingresó en la cuenta del acusado Fructuoso . Para hablar de este negocio, el perjudicado, domiciliado en Bilbao, se desplazó en varias ocasiones a Valencia para reunirse con los acusados en sus oficinas, ubicadas en un moderno y lujoso centro de negocios de la ciudad, y, en alguna ocasión también, en el domicilio que los acusados compartían en la localidad de Massamagrell.

En parecidos términos se desarrollaron las conversaciones con Constantino , quien puso en contacto a su hermano Juan Manuel y a Maximiliano , conocido de la isla de Menorca, donde todos ellos residen, con Eugenia . Tanto Constantino , como Juan Manuel y su esposa Consuelo , y Maximiliano , efectuaron varios viajes a la península para entrevistarse con Eugenia y Fructuoso .

Manifiesta Constantino que unos amigos de la isla le hablaron de un producto financiero de alto rendimiento y le pusieron en contacto con Eugenia . Se reunió con ella y con Fructuoso en varias ocasiones en su oficina de Valencia. La operación consistía en la compra de una garantía bancaria para la ONG OMHS, que al cabo de 21 días empezarían a recibir beneficios. Para explicar el negocio los acusados utilizaban terminología financiera, que el testigo no entendía; y les decían que iban a ganar 200.000 o 300.000 euros, e incluso, en algún momento llegaron a hablar de 30 o 40 millones. Se trataba de una rentabilidad enorme y, aunque luego le pareció absurda, manifiesta el testigo que esa promesa de beneficios lo cegó. No fue Constantino sin embargo quien hizo la inversión, sino su hermano y su cuñada, quienes también viajaron a Valencia en varias ocasiones.

En cuanto a Carlos Alberto , afirma haberse reunido con los acusados en varias ocasiones, en su domicilio de Massamagrell y en las oficinas del edificio Sorolla. Que el negocio se lo explicó Constantino , que fue luego quien les presentó a los acusados. Que se reunió con ellos después de hacer el ingreso del dinero. Que Eugenia se hizo pasar por presidenta o administradora de la ONG OMHS, a cuyo través se canalizaba la inversión. Que no sabe cómo se ganaba el dinero, únicamente que la organización era el mecanismo para hacerlo y que iban a obtener millones con ese negocio.

Los anteriores testimonios se ven confirmados con los resguardos bancarios de las imposiciones efectuadas por Oscar en la cuenta de Fructuoso , obrantes a los folios 175 y 176 de las actuaciones, y con el extracto de la cuenta del acusado, donde figuran los dos ingresos efectuados por Oscar y los efectuados por Carlos Alberto y por Constantino en nombre de su hermano y su cuñada.

Las declaraciones de los acusados. Ambos admiten la recepción del dinero. Ni la entrega del dinero ni su importe han sido cuestionados por ninguno de ellos.

En cuanto a la operación que, según la acusada, pretendía llevar a cabo con ese dinero, sus explicaciones no pueden ser más confusas. Manifiesta primero que con el dinero que le entregaron los perjudicados compró un documento bancario y que se lo entregó para que ellos lo descontaran en su banco, pero, por alguna razón no pudieron hacerlo y por eso fueron a por ella. Avanzando en el interrogatorio, manifiesta que el dinero lo transfirió a Argentina, a la organización OMHS. Añade que está autorizada por la organización para actuar en su nombre, aunque no sea presidenta ni tenga ningún cargo de representación, pese a lo cual admite haberse presentado a las víctimas como presidenta de la misma, y ello porque, afirma, iba a ser nombrada para ese cargo. En cualquier caso, reconoce no tener ninguna acreditación de dicha organización, suponiendo que la misma exista fuera del espacio virtual de Internet. Y, respondiendo a su abogado, manifiesta que la tan repetida organización no tiene ánimo de lucro y que las cantidades entregadas por los perjudicados eran donaciones, pese a lo cual dice que estuvo en negociaciones con ellos para devolver el dinero. Y vuelve después, por último, esta vez a preguntas del Tribunal, a exponer un confuso negocio de compra de dos avales de sendos bancos de Suiza y Luxemburgo, a los que, manifiesta, transfirió el dinero. En definitiva, esta declaración carente de la más mínima congruencia, resulta por completo inverosímil, sin necesidad de contrastarla con sus anteriores declaraciones, que añaden más confusión si cabe a su versión.

Ni que decir tiene que el dinero no fue transferido a Argentina, ni a Suiza y Luxemburgo, ni a ningún otro lugar. El dinero permaneció en la cuenta de su compañero Fructuoso , quien ha ido efectuando disposiciones de efectivo a través del cajero, librando algunos cheques y destinándolo a gastos corrientes, compras en diversos establecimientos, incluidos dos vehículos, pago de recibos y préstamos, y una transferencia de 10.000 euros a la acusada Eugenia . Así resulta del extracto de la cuenta obrante a los folios 275 a 280 de las actuaciones.

Esta es una de las razonas por las que no resulta verosímil la exculpación de Fructuoso , que pretenden tanto él como la otra acusada, con el argumento que se limitó a facilitar su cuenta para efectuar los ingresos, puesto que Eugenia , al carecer de permiso de residencia no podía ser titular de ninguna cuenta corriente, como tampoco de ningún arrendamiento, por lo que también era Fructuoso el arrendatario de las oficinas en el edificio Sorolla. Sostiene que no sabía nada de los negocios de su compañera; que tuvo conocimiento de los ingresos efectuados en su cuenta y que le entregó el dinero a ella. La realidad demuestra, como hemos visto, que no fue así, salvo una transferencia por importe de 10.000 euros, efectuada el 25 de abril a favor de Eugenia , que sí debía ser titular de alguna cuenta. Y esa pretendida ajenidad respecto del negocio se ve también desmentida con el testimonio de las víctimas. Tanto Oscar , como Constantino y Carlos Alberto , coinciden en afirmar que se entrevistaron con los dos acusados, aunque fuera Eugenia , por su supuesta condición de presidenta de la ONG, quien llevaba la voz cantante del negocio. Fructuoso se encontró presente en todas las entrevistas, desde la primera, afirma Oscar , e incluso alguna de ellas tuvo lugar en su casa de Massamagell. Ambos se referían al negocio diciendo que no había problema, que todo iría bien, que pidiera el dinero prestado, que iba a ganar mucho más. Y cuando transcurrió el tiempo y los beneficios no llegaban, ambos le daban excusas. Lo mismo dice Carlos Alberto ; que se reunió con ellos, con los dos en su casa de Masamagrell y en las oficinas del edificio Sorolla; que él le animaba a hacer la inversión y también daba explicaciones y decía que todo iba bien. Y respecto a Constantino , afirma haberse reunido siete u ocho veces con los dos; que los dos daban explicaciones del asunto y cuando llamaba le atendía cualquiera de ellos indistintamente. La contribución de Fructuoso al engaño es, por tanto, evidente, además de lucrarse con los beneficios obtenidos con el mismo.

Y sí, contestando a su defensa, corresponde a los acusados, y de modo particular a Fructuoso , que era quien tenía el dinero a su disposición, acreditar el destino que le ha dado, y en concreto, que se lo ha entregado a su compañera, como alega. En relación con la carga de la prueba de los hechos impeditivos, el Tribunal Supremo ha declarado que corresponde al acusado; así el auto del TS Sala 2ª, A 6-5-2002, nº 1047/2002, rec. 2962/2001 . Pte: Puerta Luis, Luis Román (EDJ 2002/51675) declara :"La doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 )".

Acreditado, pues, que el acusado recibió el dinero, mediante las imposiciones efectuadas en su cuenta corriente por los perjudicados, corresponde a él justificar el destino que le dio.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º , en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal .

El delito de estafa, paradigma de las defraudaciones, hace del engaño el elemento esencial del mismo, definiéndolo el artículo 248.1 como el cometido "por los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno» . Son, por tanto, los elementos objetivos constitutivos de esta infracción los siguientes:

1º. Engaño, o maniobra falaz del autor del delito, que por sus circunstancias ha de considerarse bastante para la defraudación correspondiente;

2º. Que por medio del engaño se haya inducido a error a una persona;

3º. Que esta persona, por efecto de ese error, realice un acto de disposición patrimonial;

4º. Que este acto de disposición sea perjudicial para el propio disponente o para un tercero ;

5º. Todo ello movido por el ánimo de lucro del sujeto activo, en su propio beneficio o en el de otra persona.

Es precisamente el engaño, el elemento cuya concurrencia cuestionan las defensas de los acusados, lo que les lleva a pedir su absolución.

Sostiene la defensa de la acusada que no existe tal engaño, sino que se trata de un supuesto de dolo civil.

En los llamados negocios jurídicos criminalizados la frontera entre el dolo civil y el engaño resulta en ocasiones imprecisa y no resulta fácil determinar dónde termina uno y dónde empieza el otro. En la estafa, el engaño puede consistir en la ocultación de la intención inicial del autor de no cumplir con su parte del contrato, ya que, simulando el deseo y la capacidad para cumplir con aquello a lo que se obliga, solo pretende lucrarse con el beneficio obtenido de la prestación de la contraparte, incumpliendo en todo o en gran parte la obligación que le corresponde. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988 , 14 de enero de 1.989 , 13 y 26 de febrero de 1.990 , 16 de septiembre de 1.991 , 24 de marzo de 1.992 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ).

Pero no se trata en este caso de un negocio jurídico criminalizado; aquí el engaño es patente, desde el momento en que el negocio ni siquiera existe, por lo que difícilmente puede entrarse a valorar la posibilidad de que los acusados tuvieran intención de cumplir lo convenido, devolver el capital, incrementado con cuantiosos intereses. Y de hecho, una vez que el engaño dio su fruto y se produjo el desplazamiento patrimonial, los acusados se limitaron a apropiarse del dinero y disponer de él, sin efectuar ninguna de las operaciones en que supuestamente consistía el negocio: comprar los avales o los documentos bancarios, o transferir el dinero a alguna cuenta de esa supuesta organización no gubernamental, con sede en Argentina, de la que la acusada dijo ser presidenta, cuando lo cierto es que nunca ha ostentado ningún cargo de representación en ella.

Discuten también las defensas la suficiencia del engaño, considerando que las supuestas víctimas son empresarios y que se trata de un engaño muy burdo, pues los beneficios prometidos eran exagerados y las ONG son organizaciones sin ánimo de lucro. Lo que lleva a las defensas a afirmar, que los perjudicados no adoptaron unas medidas mínimas de protección de su patrimonio y a concluir que el engaño no es el "bastante" para integrar el tipo.

A este respecto, recuerda la STS de 15 Ene. 2007, rec. 733/2006 , en relación con este elemento nuclear de la estafa, que el engaño debe ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose la inidoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiéndose que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate.

Al engaño bastante se refiere la STS de 20 de julio de 2010 : La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que en no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes. De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.

Y el ATS de 21 de septiembre de 2010 : Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1024/2007 y 284/2008 ), es entendible que en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

E idéntica tesis mantiene la STS 956/2003, de 26 de junio : "la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia" .

Y la STS. 1195/2005 de 9.10 , señala: " el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador"

En el caso que nos ocupa, los acusados arrendaron una oficina en un moderno y lujoso centro de negocios, situado en un complejo urbanístico compartido con el palacio de congresos de la ciudad y dos hoteles de cinco estrellas, con la que deslumbraron a las víctimas. La acusada, que afirma ser doctora en ciencias económicas en su país, hizo alarde de grandes conocimientos del mundo financiero, empleando con profusión términología mercantil y financiera, real o inventada (commodities, bank guaranted, euroclear, DTC, contrato Trading), con la que abrumó a las víctimas, que, aunque empresarios, por tener algún trabajador a su cargo en aquel momento, eran titulares de pequeñas empresas del sector servicios: Constantino era pintor, su hermano Carlos Alberto tenía una tienda de souvenirs y Oscar , una empresa de materiales de construcción; ajenos todos al mundo de las finanzas. Y respecto al acusado, su conocimiento del idioma alemán le permitió presentarse como representante de un banco suizo, como atestigua Oscar , y titular de una empresa Megaplus Consulting Internacional SL, cuyo objeto social, según afirmó el acusado en el acto del juicio, es hacer "comodities", aunque al parecer no ha llegado a tener ninguna actividad.

Este engaño debe considerarse bastante para determinar el desplazamiento patrimonial efectuado por los perjudicados, salvo que estimemos que debe instaurarse en la base de las relaciones humanas un principio de desconfianza que lleve a los contratantes a dudar siempre de la buena fe de las personas con las que negocian. No siendo así, no es exigible una diligencia extraordinaria en la defensa del propio patrimonio, pues tamaña exigencia haría de la estafa un delito imposible. Además, no se puede olvidar que el estafador tiene en la ambición de su víctima un perfecto aliado, que puede llevar a ésta a omitir algunas cautelas, sin que por ello deje de existir el engaño.

En definitiva, los acusados efectuaron una puesta en escena suficiente para infundir confianza a las víctimas e inducirles a error, exhibiendo un conocimiento de los entresijos de las finanzas internacionales, elaborando documentos ininteligibles con el anagrama de una supuesta ONG, de la que la acusada se atribuía la condición de presidenta, y con capacidad para actuar y efectuar inversiones que canalizadas a través de la organización produjeran beneficios superiores a los que pueden obtenerse de los productos financieros ofrecidos por los bancos al público en general. Como por desgracia vivimos en un mundo en el que a diario surgen grandes fortunas, de forma muchas veces inexplicable, pues no se corresponden con la remuneración normal que puede percibirse por la realización de un trabajo o la prestación de un servicio, y ese enriquecimiento se identifica con el éxito y recibe el reconocimiento de la sociedad, existe de forma más o menos latente, ese afán de ganancia rápida, sin muchos escrúpulos en los medios empleados para su obtención, que es el caldo de cultivo idóneo para el estafador. No nos encontramos, por tanto, en el ámbito del error burdo o de una dejación injustificable de los deberes de autotutela de las víctimas.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado nº 5º del artículo 250 : "Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros", no ofrece duda en este caso, pues los tres actos de disposición rebasan dicha cantidad.

Por último, en caso de delito continuado, la aplicación del subtipo agravado no infringe el principio "ne bis in idem", cuando alguna de las cantidades defraudadas excede de la fijada como referencia para la aplicación de dicha agravación. En este sentido el ATS de 22 de abril de 2010 : La cuestión planteada fue analizada en la sentencias de esta Sala con referencia 416/2007 y 563/2008 , por citar de las más recientes, en las que se dijo que "concretado así el problema en la posible incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, habrá que distinguir si no estamos ante una pluralidad de apropiaciones de cuya suma global surja la agravante por el valor de lo defraudado, o ante un conjunto de acciones, cada una de las cuales constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada. En el primer supuesto, el importe total de la defraudación no puede servir a la vez para calificar los hechos como apropiación agravada y como delito continuado, pues se vulneraría el principio non bis in idem. Pero cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado, la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través del art. 74.2 CP . como delito continuado resulta legalmente intachable"

TERCERO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores Eugenia y Fructuoso , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados y las razones expuestas en el primero de los fundamentos jurídicos.

Y, respecto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no se estima la concurrencia de ninguna.

CUARTO.- En cuanto a la penalidad, considerando lo establecido en el artículo 74 del Código Penal , procede la aplicación de la pena prevista en el artículo 250 en su mitad superior, que se individualiza en la imposición a cada uno de los acusados de la pena de cuatro años de prisión, considerando, respecto del hecho y en su perjuicio, que se trata de tres delitos, que en los tres concurre la circunstancia agravatoria de notoria importancia de la cantidad defraudada y que en uno de ellos supera el doble de la fijada en el tipo para la aplicación de dicha agravación; y respecto a sus circunstancias personales, se tiene en cuenta, en su beneficio, el hecho de que carezcan de todo tipo de antecedentes penales y policiales, motivo por lo que la pena se aproxima al mínimo. Procede asimismo imponerles una multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, pues, aunque no se ha determinado la situación económica de los acusados, a la vista de los saldos que arroja la cuenta corriente de Fructuoso , antes incluso de las imposiciones efectuadas por los perjudicados, y teniendo en cuenta que, según sus propias manifestaciones, percibe un salario o pensión, su economía puede calificarse de desahogada.

Asimismo, en aplicación de lo establecido en el artículo 56 , procede la imposición a los acusados, como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Respecto a la responsabilidad civil, procede que los acusados abonen las siguientes indemnizaciones:

A Juan Manuel y Consuelo , la cantidad de 51.300 €. A Maximiliano , la cantidad de 51.300 €. Y a Oscar , la cantidad de 120.000,9 euros.

SEXTO.- En cuanto a las costas de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal , deberán imponerse a los condenados, incluidas las producidas a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Eugenia y a Fructuoso , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa agravada por su valor, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros; al pago por mitad de las costas, incluyendo las causadas a la acusación particular, y a que abonen las siguientes indemnizaciones: A Juan Manuel y Consuelo , la cantidad de 51.300 €. A Maximiliano , la cantidad de 51.300 €. Y a Oscar , la cantidad de 120.000,9 euros. Más intereses legales en todo caso.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.