Sentencia Penal Nº 333/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10005/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.

En el recurso de Casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el penado Jose María , contra auto denegatorio de revisión de condena dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), con fecha 4/11/2010 , en la Ejecutoria nº 69/2006, causa Rollo de Sala nº 26/2004, dimanante del Sumario nº 8/2005 del Juzgado de Instrucción nº 40 de los de Madrid, seguida contra aquél y otros por Delitos Contra la Salud Pública y Tenencia ilícita de Armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte recurrente Jose María representado por la Procuradora Dña María Cristina Méndez Rocasolano, y defendido por el Letrado D. Juan de Pablos Izquierdo.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 40 de los de Madrid instruyó el Sumario con el número 8/2003 contra Benjamín , Fidel , Matías , Vidal , Alexis , Jose María y Lorenza , por Delitos Contra la Salud Pública y Tenencia Ilícita de Armas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera, Rollo 26/2004 ) que en la Ejecutoria número 69/2006, con fecha 4/11/2010, dictó Auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

"ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 19 de julio de 2005, por la que se condenaba a D. Jose María como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización de los arts. 368 y 369 nº 3 y 6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 50.913.312 euros, condenándole también como autor de un dleito de tenencia ilícita de armas del art. 564 del CP a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , se dió traslado al Ministero Fiscal y después al penado a través de su representación, con el resultado que obran en la ejecutoria. "

Segundo.- La Audiencia de instancia en el citado auto dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"PARTE DISPOSITIVA.

NO HA LUGAR a la revisión de la condena impuesta a D. Jose María por sentencia dictada en la causa al margen referenciada.

Notifíquese esta resolución a la penada, a las partes, y al centro penitenciario, quien deberá efectuar una nueva propuesta de liquidación de la condena.

Contra este auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles contar desde el siguiente a su notificación. "

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación procesal del penado Jose María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal del recurrente Jose María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVOS DEL RECURSO.

PRIMERO.-MOTIVO: Por el Art. 5.4 de la LOPJ en relación a la denuncia vulneración de los Arts. 24, 14 y 9 de la CE .

SEGUNDO.- MOTIVO: Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del ARt. 849 de la LECr ., al haberse infringido los artículos 564, 368, en relación a la Reforma prevista en la Ley Orgánica 5/2010 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos que, subsidiariamente, impugnó; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3/3/2011.

Fundamentos

1. El motivo primero del recurso interpuesto por el condenado en sentencia firme Jose María ha sido deducido, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración de los arts. 24, 14 y 9 de la Constitución (CE ).

Se invoca como fundamento del motivo que, al ser negada en el auto recurrido la revisión conforme a la LO 5/2010 de la extensión de las penas impuestas, se ha vulnerado el principio de igualdad en relación con lo acordado en otra resolución de la misma Audiencia Provincial de Madrid.

El principio de igualdad requiere, para su aplicación efectiva, la presencia de un término válido de comparación que ponga de manifiesto la identidad sustancial de los supuestos en que aquél se plantea, - sentencias de 9/7/2007 y 11/6/2009 , TS-.

Cita específicamente el recurrente una revisión llevada a cabo por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid. Aduce que en ella las penas de doce años de prisión fueron disminuidas hasta las de ocho, por delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, cerca de doscientos kilos de estupefaciente, y organización.

No consta con detalle cuáles fueran los componentes de las actividades desarrolladas en el caso citado como precedente, de manera que no puede apreciarse la existencia de arbitrariedad en un trato diferente; requisito exigible para apreciar la vulneración del principio de igualdad; consiguientemente, tampoco puede apreciarse la infracción del principio de proscripción de la arbitrariedad reconocido en el art. 9.3 CE . Véanse sentencias de 8/6/2006 y 4/6/2007 , TS.

2. En el motivo segundo deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la infracción de los arts. 564 y 568 del Código Penal en relación con la LO 5/2010 .

Se aduce que la sentencia impuso a Jose María , como autor de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y cometido a través de organización, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3ª y 6ª, del Código Penal , las penas de doce años de prisión, con accesoria, y multa; además de, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, con accesoria; y que, siguiendo el criterio de individualización adoptado por la sentencia, con arreglo a la Reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, debiera imponerse por el delito contra la salud pública la pena de nueve años de prisión.

Ahora bien la DT Segunda de la LO 5/2010 establece en el apartado segundo de su número 1 que "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

En la actual redacción, la pena prevista en el art. 368 es de tres a seis años, en cuanto a la prisión, que se aumentará en un grado, conforme al art. 369.1.5ª , para los supuestos agravados de notoria importancia de la cuantía, y será de nueve a doce años, en los casos de organización, conforme al art. 369 bis. Siempre para los supuestos de sustancias que causan grave daño a la salud. Es decir que la extensión de la pena de prisión por el delito contra la salud pública podría ahora haberse individualizado judicialmente también con la extensión de doce años.

Ciertamente que, con arreglo a la anterior redacción, la extensión de la prisión era de nueve años a trece años y seis meses, y que en la sentencia no se había impuesto el máximo legal, pero tampoco puede olvidarse que la Audiencia, reflexionando dentro del anterior marco legal, hacía referencia en la individualización judicial, a la elevada gravedad del caso por "la cantidad de la droga intervenida, los utensilios y sustancias hallados en el laboratorio de la calle Manchester, el nivel de vida que le permitía llevar la ilícita actividad al acusado, y el que estuviera en un plano de control superior al de los otros procesados, lo que le permitía no tener que manipular físicamente la droga y que alguno de éstos ejerciera funciones de vigilancia para él".

Tanto por tratarse de una sentencia firme y que la pena impuesta sería ahora imponible como atendiendo al razonamiento de la Audiencia sobre los componentes personales del autor y los de su conducta, ha de reputarse adecuada la no modificación de la extensión de la pena de prisión por el delito contra la salud pública. Y ningún problema se plantea respecto al delito de tenencia ilícita de armas.

3. Con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse no haber lugar al recurso y serles impuestas las costas al recurrente.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Jose María contra el auto dictado, el 4/11/2010, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera , sobre revisión de pena en delito contra la salud pública

Y se imponen al recurrente las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.