Sentencia Penal Nº 333/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 44/2011 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/022093

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0022093

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 44/2011 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 36/2011

Contra / Noren aurka: Leoncio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA

Abogado/a / Abokatua: BARTLOMIEJ MICHALOWSKI

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Segunda compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados ha dictado el día treinta y uno de octubre de 2012 la siguiente

SENTENCIA Nº 333/12

En el juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala 44/11, Procedimiento Abreviado número 36/11, del Juzgado de Instrucción número tres de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de estafa, contra Leoncio , nacido el día NUM001 .1978, natural de Mataró (Barcelona) y vecino de Silleda (Pontevedra), de nacionalidad española, hijo de Luis Manuel y de Loreto , cuya solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; siendo parte el Ministerio Fiscal y habiendo comparecido el acusado defendido por el Letrado D. Bartlomiej Michalowski y representado por la Procuradora Dña. María Mercedes Marco Sáenz de Ormijana. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Calificación definitiva del Ministerio Fiscal.Los hechos relatados son constitutivos de un de un delito de Estafa Informática previsto y penado en los artículos 248.2 . y 249 del Código Penal en redacción anterior a la Ley 5/2010de 22 de Junio de reforma del Código Penal, y subsidiariamemente un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en al artículo 301.1 del Código Penal , siendo responsable el mencionado acusado en concepto de COOPERADOR NECESARIO conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28, párrafo segundo, apartado b) del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de: DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el caso de que proceda la calificación subsidiaria, DOS AÑOS DE PRISIÓN, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como MULTA DE 17.829 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago conforme al artículo 53.2 CP . Asimismo procede imponer al acusado la condena al pago de las costas del proceso, conforme al artículo 123 del Código Penal . No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

SEGUNDO.- La defensa del acusadose mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinada.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- Los días 6, 7 y 8 de octubre de 2009 una o varias personas desconocidas, que habían obtenido previamente de manera ilícita las claves de acceso a los servicios de banca electrónica de la cuenta de la entidad Caja de Ahorros de Cataluña (actualmente Catalunya Banc, S.A.) número NUM002 , cuyo titular era Dña. Agustina , realizaron tres transferencias de 1.975, 1.987 y 1.981 euros respectivamente, es decir, 5.943 euros, a la cuenta de la entidad bancaria' Caixa Laietana' número NUM003 , cuyo titular era el acusado Leoncio , sin que la Sra. Agustina conociera ni autorizara dichas transferencias.

2.- Leoncio extrajo de su cuenta esas cantidades y, tras detraer una cantidad en concepto de comisión, las remitió a través de ' Western Union' a una persona desconocida residente en Ucrania.

3.- Leoncio , que se encontraba en paro, antes de ocurrir esto había buscado trabajo por Internet y el día 19 de agosto de ese año 2009 recibió por correo electrónico una oferta de trabajo de la empresa 'Vibbfoods', que resultó ser falsa, en la que un tal Hernan indicaba que dicha empresa le contrataba como mediador entre sus clientes que compraban sus productos en países del Este y los agentes de aduanas situados en esos países. Según el contrato, aquél tendría que recibir el precio- dinero de tales clientes en una cuenta a su nombre, y, descontando la comisión correspondiente para él y los gastos de envío, tenía que enviar ese dinero a un agente de Aduanas por correo u otra vía. Cada vez que se produciría un ingreso de dinero en su cuenta le indicarían la forma de proceder. Por cada pago o envío realizado el acusado ganaría 200 euros que sería el 7% de comisión.

También le indicaban en aquel correo electrónico que tendría que firmar el contrato de forma ' on line', señalándole el ' link' donde tenía que rellenar el formulario necesario para el contrato, y, una vez cumplimentado aquél, se lo mandarían por correo ordinario, pero el proceso de legalización del contrato y el alta en la Seguridad Social podría tardar varias semanas. Igualmente le referían que, al firmar el contrato, esperarían una copia de alguno de sus documentos de identidad como DNI, carnet de conducir, pasaporte, etc. y el número de la cuenta bancaria con la cual trabajaba, debiendo señalar también sus direcciones postales para el envío de la copia del contrato firmado y las declaraciones de dinero.

El día 20 de agosto de 2009 el Sr. Leoncio recibió un mensaje por correo electrónico en el que le hacían constar que habían recibido la firma del contrato y que estaban a la espera de los datos que faltaban como copia de algún documento de identidad y el número de la cuenta bancaria con la cual trabajará para el primer pago.

4.- Leoncio realizó aquellas transferencias antes mencionadas en el apartado 2 de estos hechos probados en la creencia que estaba trabajando legalmente para la entidad 'Vibbfoods'.

5.- No se ha probado que el acusado actuara en colaboración con la persona o personas que extrajeron el dinero de la cuenta de la Sra. Agustina y lo transfirieron a la del acusado.

6.- La entidad 'Catalunya Banc, S.A.' reintegró a la Sra. Agustina la cantidad dineraria que le fue extraída de la cuenta, siendo perjudicada finalmente aquélla por la acción de esas personas desconocidas.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

El acusado ha sido acusado de un delito de estafa informática y subsidiariamente de un delito de blanqueo de capitales.

No se ha cuestionado y ha quedado acreditado a través de la prueba documental y testifical la existencia de las extracciones de dinero ilícitas por persona o personas desconocidas y las transferencias dinerarias por parte del acusado a una persona también indeterminada.

La Sra. Agustina en el plenario básicamente ha explicado que sin su conocimiento y consentimiento, al haber conseguido alguna persona sus claves de banca electrónica, le sacaron tres cantidades de dinero de su cuenta en la Caja de Ahorros de Cataluña ( en la actualidad Catalunya Banc, S.A.). La declaración del agente de la Ertzaintza número NUM004 sólo puede ser valorada como la de un testigo de referencia, que corrobora el relato de la aquélla, puesto que solo recogió la denuncia y no aporta ningún dato significativo de conocimiento directo.

No existe duda, pues, de que se cometió lo que se ha denominado técnicamente una estafa informática, de la que fue sujeto pasivo la Sra. Agustina .

El relato fáctico acusatorio indicaba que el Sr. Leoncio recibió ese dinero en una cuenta bancaria que había abierto en la entidad Caixa Laietana y la envió a terceras personas 'en colaboración con una organización criminal desconocida'

El Ministerio Público, a la vista de la prueba practicada en el juicio oral, ha pretendido acreditar la existencia de tal colaboración solamente basándose en la declaración del propio acusado, que ha negado cualquier relación con esa organización criminal.

Llama la atención que se pretenda acreditar la participación como autor en un delito de blanqueo de capitales o como cooperador necesario en un delito de estafa informática con la sola declaración de una persona que niega cualquier responsabilidad en esa organización criminal sobre la base de una especie de inversión de la carga de la prueba, de modo que sería el acusado el que tendría que demostrar que no conocía tal defraudación, y de hecho este tipo de juicios en esta provincia y en otras se está planteando en cierta forma sobre la base de que, probada la estafa informática, sin investigar en modo alguno a esas personas situadas en países del Este, es el acusado él que debe demostrar que no tenía conocimiento de la procedencia delictiva de la transferencia monetaria recibida en su cuenta o/y de que estaba ayudando a terceras personas a la perpetración de un fraude.

Pues bien, con relación a la estafa informática, no existe ninguna base probatoria en la declaración del acusado para inferir que podrían conocer que estaban colaborando con una organización criminal, y más concretamente que supiera que el dinero que se iba a ingresar en su cuenta bancaria procedía de un fraude informático ('phising') y que con la apertura de su cuenta y la transferencia del dinero estaba ayudando a terceras personas a apoderarse definitivamente de ese dinero extraído mediante el acceso ilícito a las claves informáticas del titular de una cuenta.

Igualmente en lo que concierne al posible blanqueo de capitales tampoco se puede asumir con la declaración del acusado que conociera el origen delictivo de ese dinero que se le ingresaba en su cuenta y que colaboraban con los defraudadores de esa organización criminal a obtener definitivamente esas sumas.

El acusado, como ya ocurre en muchas ocasiones, obtuvo la creencia racional y razonable de que estaba trabajando para una empresa internacional, realizando una labor legal.

De una manera convincente, corroborando su versión con la prueba documental, el acusado explicó en el plenario que había estado buscando trabajo por Internet; le ofrecieron un trabajo, pidiéndole datos para poder realizarlo y finalmente lo firmó. Como señalamos, esa versión está corroborada por los mensajes de correo electrónico que aportó a la Policía (folios 73 a 76), a la que también proporcionó otros datos y documentación sin querer ocultar ningún dato (folios 64 a 72) en una actuación de clara colaboración con aquélla.

La tesis del Ministerio Fiscal de que el acusado se colocó en una situación de 'ignorancia deliberada' no puede ser aceptada, porque cualquier persona de tipo medio en una situación de mayor o menor necesidad por el gran paro laboral existente en este país podría haber creído que estaba trabajando para una entidad legal.

El acusado no tenía medios o posibilidades materiales ni legales para descubrir si la oferta laboral y el trabajo concertado 'on line' y por teléfono eran ajustados a Derecho.

En tal sentido, como refleja la Policía en su diligencia informe (folio 47), que, por lo demás, puede ser tomado en consideración porque es un hecho bastante notorio, la captación de personas como el acusado se realiza mediante un envío masivo de correos electrónicos, remitidos por empresas ficticias y la creación de páginas web con este mismo fin, de modo que si una persona normal consulta la misma comprueba que efectivamente esa empresa existe.

Hoy en día, según máximas de experiencia, se reciben ofertas de trabajo por vía electrónica que son legales y se realiza una cantidad enorme de contratación de todo tipo a través de la 'Red'.

Tampoco podía saber que la persona que le había ingresado el dinero era una persona que había sido objeto de un fraude informático.

La mera sospecha o extrañeza que le podría generar la actividad a una persona no supone que se haya colocado en una ignorancia deliberada. Son muchas las actividades laborales que pueden generar esa sospecha o extrañeza a una persona, en función de sus creencias o puntos de vista, pero que no suponen la colocación en una posición de ignorancia deliberada, que va a requerir siempre que la persona tenga una especial obligación de conocimiento o de diligencia en la obtención de éste en función de su posición en una organización o relación.

La remuneración más o menos alta tampoco es un dato significativo, puesto que no se ha demostrado que sea contraria a usos comerciales o laborales, ni se llega a demostrar que el acusado obtuviera una remuneración desorbitada (en este caso cobró unos 600 euros en un mes).

En definitiva, con la mera declaración del acusado, que niega su responsabilidad, no se puede inferir razonablemente más allá de cualquier duda razonable la existencia del dolo propio de una estafa informática o de un delito de blanqueo de capitales ni tan siquiera con la controvertida figura de la ignorancia deliberada.

Por ello el acusado debe ser absuelto de ambos delitos por los que ha sido acusado.

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados con relación al acusado no son constitutivos de un delito de estafa informática previsto en el art. 248.2 y 249 CP en la redacción anterior a la dada por la Ley 5/10, de 22 de junio, ni un delito de blanqueo de capitales previsto en el art. 301.1 CP .

Sobre el delito de estafa informática

La calificación jurídica del hecho como estafa informática es la que mantiene la sentencia del TS, Sala 2ª de 12 de junio de 2007 .

En este proceso, ciertamente, se cometió un delito de estafa informática por parte de alguna o algunas personas desconocidas, pero no concurre el elemento subjetivo del dolo propio de un cooperador necesario, porque no se ha probado ni por prueba directa ni indiciaria que el acusado conociera que se había extraído de la cuenta de la Sra. Agustina unas cantidades de dinero y que con su aportación de una cuenta bancaria y su envío de dinero colaboraba (con acciones relevantes) al resultado de la apropiación del dinero.

En relación a este delito asumimos totalmente la motivación expresada por la Audiencia Provincial de Soria en la sentencia número 6/12, de 27 de febrero de 2012, recurso 12/12 que expresa con cita de sentencias de otras Audiencias lo siguiente:

' 1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 29 de julio de 2011 . 'SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una práctica denominada Phishing...Esta práctica consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que trabaje desde su casa (teletrabajo), a cambio de importantes retribuciones económicas. El trabajo se trata de recibir en su cuenta bancaria (cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo) unos ingresos derivados, según el ofertante, de actividades económicas legales realizadas en España por la empresa ofertante, retirarlo de su cuenta y enviarlo mediante algún mecanismo de envío de divisas, en nuestro caso Western Union, a otra persona. Ello se realiza supuestamente por motivos fiscales. Sin embargo, el dinero proviene de la sustracción que la falsa empresa ha realizado de una cuenta bancaria de otra persona a la que ha tenido acceso. La retribución consistirá en una comisión que se quedará la persona supuestamente contratada y que ha servido de intermediario. En estos casos se trata de determinar la responsabilidad penal del denominado intermediario o mulero, pues es éste el que ha facilitado todos sus datos y quien finalmente va a resultar detenido, ya que los encargados de sustraer el dinero de una cuenta e ingresarlo en otra son casi siempre personas desconocidas y que no se llega a detener. Esta práctica es cada vez más frecuente, y mucho más en momentos de crisis económicas.Lo que están haciendo una parte de nuestros tribunales es englobar la conducta del intermediario en la estafa informática, así lo hace la sentencia que ahora se recurre y las que en la misma se citan (especialmente la STS 12 de junio de 2007 , a la que siguen otras muchas ). No obstante esta jurisprudencia, como diremos más abajo, no es unánime. Pues bien, lo primero que habría que plantearse es si los intermediarios o muleros son realmente responsables o en realidad sufren un error en su actuación,pues lo que se suele alegar es que han sido engañados y que en realidad son víctimas de los scammers (los scammers, son los sujetos que para no venir a España y agotar su actividad delictiva, transfieren el dinero inconsentidamente apropiado a cuentas de colaboradores situados en España: los muleros). La Sala considera que siempre que no exista acuerdo expreso o tácito con los scammers y que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, ha de señalarse que no tienen responsabilidad penal por ese delito de estafa informática(además de las dificultades que existen para englobar esa conducta en la estafa, pues como veremos en el siguiente Fundamento de Derecho, la conducta ya se ha consumado, es decir, la estafa informática ya está consumada cuando interviene el mulero). (...) Considera, sin embargo, esta Sala que la acusada no participó en la manipulación informática, base de dicha defraudación, en ninguna de sus fases porque los actos de la misma consuman el delito cuando se apoderan de las cantidades de dinero de la cuenta del tercero ajeno, de modo que, realmente, la acusada participa en una operación posterior que tienen como base dicho fraude o estafa que ya se ha cometido, porque el perjuicio ya se ha causado a través del artificio informático, operación que consiste en la ocultación de dicho dinero y su transferencia a un lugar del que no se puede recuperar. Y aunque se admitiese la participación de la acusada en la estafa en ese momento posterior, hemos de señalar que efectivamente existió acuerdo de la acusada con terceras personas para recibir transferencias y remitir su importe, deducida una comisión, a esas personas, extremo que ha reconocido la acusada , pero el problema que surge es si tenía efectivo conocimiento de que esa transferencia se había realizado de forma fraudulenta, elemento preciso en tanto que estamos hablando de conductas eminentemente dolosas. La Sala considera a la vista de los autos que este extremo no ha quedado acreditado'.

2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 4 de marzo de 2011

La AP, tras celebrar juicio oral y público, absuelve al acusado del delito continuado de estafa agravada que se le imputaba. Señala la Sala, entre otros pronunciamientos, que la jurisprudencia es unánime al estudiar estas tramas, cuya técnica se define como 'phising' en tipificarlas como estafas informáticas del art. 248,2 CP 95. Dicho delito sería aplicable al caso de autos en el momento en que se pudiese demostrar que el acusado cooperó de forma consciente en este tipo de defraudación. Sin embargo, el Tribunal no esta convencido de que el acusado obrase con conciencia de la ilicitud de su actividad; pero es que, aún en el supuesto de que hubiese podido representarse que algo turbio había detrás, no tiene porqué ser la ilicitud del dinero transferido...En este caso, no se puede predicar respecto de la estafa informática el dolo eventual que preconizan las acusaciones '.

Finalmente, el supuesto de hecho enjuiciado poco o nada tiene que ver con él que examinó la sentencia del TS de 12 de junio de 2007 , según lo que hemos explicado.

En este supuesto, a diferencia de aquél, el acusado no tenía un conocimiento de su colaboración ni fue consciente de la antijuricidad de su conducta. Esta sociedad por lo demás desde el año 2004, cuando ocurrieron los hechos enjuiciados en aquella sentencia ( en pleno 'boom' económico), hasta el año 2007, cuando suceden éstos, ha cambiado mucho y muchas personas se encuentran en una situación de falta de empleo que puede hacer que cualquier oferta que se reciba, aunque sea sospechosa de ilícita (de la economía sumergida), pueda ser aceptada para obtener unos ingresos necesarios.

Por otro lado, como expresa la sentencia de la AP Vizcaya, sec. 6ª, S 13-2-2012, nº 11/2012, rec. 89/2011 ' la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

A pesar de lo sugestiva que pudiera parecer esta línea doctrinal, lo cierto es que la solución final que se dé a cada supuesto habrá de venir del examen de las circunstancias del caso concreto, mucho más que del simple encasillamiento de los hechos, con mayor o menor fundamento, en una determinada tipología delictiva. Hemos de reafirmarnos en la idea de que es preciso que la prueba practicada no deje lugar a dudas, al menos, en cuanto al conocimiento del origen ilícito, de la sustracción a terceras personas de las cantidades objeto de transferencia '.

Redundando en esta idea, como señala la AP Córdoba, sec. 2ª, S 4-3-2011, nº 69/2011, rec. 2/2011 con base en información policial ' una de las modalidades en las que operan estas organizaciones criminales parten de una oferta de trabajo recibida por correo electrónico, debidamente documentada y con total apariencia de legalidad, de modo que estos hombres de paja son inducidos por error a participar en el fraude sin que en muchos casos lleguen a tener conocimiento de su ilicitud ', y éste es uno de ellos.

Por tanto, el acusado debe ser absuelto de este delito.

Sobre el delito de blanqueo de capitales

En relación con el delito de blanqueo de capitales, en la sentencia número 46/12 de esta Sección 2ª de la AP de Álava de 7 de febrero de 2012 dictada en el Rollo penal abreviado número 40/11, indicábamos que ' el tipo penal que las acciones de adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes deben ejecutarse 'sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva'. Enseña la jurisprudencia que 'el conocimiento de la existencia del delito ha de ser anterior o simultáneo a la realización de actos de blanqueo' ( S.T.S. nº 1118/2009, de 26 de octubre ); que para entender que existe ese conocimiento 'no es suficiente la mera sospecha, sino que es necesario un estado anímico de certeza, aunque el mismo no tiene que abarcar todos los detalles y pormenores de la infracción precedente' ( S. nº 198/2003, de 10 de febrero ), esto es, 'no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (...), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave' ( S. nº 1113/2004, de 9 de octubre ); el elemento subjetivo implica un 'conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué mantenerse respecto de alguien' ( S. nº 2545/2001, de 4 de enero ). 'Puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos actúa' ( S. nº 157/2003, de 5 de febrero ). 'No se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso como se hace referencia en la sentencia de instancia, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar' ( S. nº 33/2005, de 19 de enero ). Obviamente, 'el conocimiento del origen de los bienes receptados es un elemento del tipo, que siendo de carácter subjetivo, debe acreditarse de modo inferencial' ( S. nº 216/2006, de 2 de marzo ) y 'para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acreditar ese conocimiento' ( S. nº 157/2003, de 5 de febrero ).

Pues bien en este caso, ni a través de la prueba directa ni de indicios puede llegarse a la convicción más allá de cualquier duda razonable de que el acusado conociera el origen ilícito del dinero que le habían ingresado y que estaba ayudando a unas personas a apropiarse definitivamente del mismo.

Asumimos la argumentación que sobre este tema expresa la sentencia de la AP Vizcaya, sec. 6ª, S 13-2-2012, nº 11/2012, rec. 89/2011 , para excluir incluso la comisión por imprudencia grave prevista en el art. 301.3 CP .

Dicha sentencia sostiene que ' Las conclusiones no son muy distintas desde la perspectiva de la otra figura delictiva en liza, el delito de blanqueo de capitales. La figura dolosa de este delito contiene de modo sumamente explícito una definición del elemento subjetivo. Se requiere, en la descripción del tipo penal, que el autor conozca que los bienes sobre los que actúa tienen su origen en un delito. Tomando esta mención como punto de partida, podemos analizar la parte subjetiva del tipo del art. 301.3 subrayando las indicaciones, por ejemplo, de la STS 1034/2005, de 14 de septiembre .

De entrada, la resolución subraya las dificultades dogmáticas de la comisión por imprudencia en este delito:

' Ciertamente, el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su 'ambigüedad e inespecificidad', y por contradecir el criterio de 'taxatividad' de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito'.

En segundo lugar, la sentencia estima evidente, no obstante esas dificultades de construcción teórica, que la imprudencia recae 'no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan'.

En el pronunciamiento que comentamos también se subraya la tesis de la 'ignorancia deliberada': 'existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas'.

Aparentemente, la inclusión expresa de la imprudencia sugiere una extensión de los efectos de esta construcción teórica. Hemos de enfatizar, sin embargo, en tercer lugar, sobre la precaución y cautela con que la propia resolución se pronuncia en relación con la indagación de la imprudencia típica en este delito.

Se parte de que el tipo no requiere que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, bastando simplemente con que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas , pero se observa una cierta predisposición a relacionar la figura delictiva con una determinada posición subjetiva, en cierto modo cualificada, en la que el sujeto activo prescinde de 'las cautelas propias de su actividad' en la interpretación de la información de que dispone para, a continuación, actuar 'al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida'.

En esta misma línea, aunque se asume, en principio, pese a lo que se entiende es un cuestión controvertida en la doctrina, que se trata de un delito común que puede ser cometido por cualquier ciudadano, a renglón seguido, se califica como 'problemático' determinar cuál es la norma de cuidado objetivamente exigible en las 'actividades sociales en las que no se han establecido normas de cuidado'.

El criterio interpretativo general que se ofrece nos lleva a la misma matizada conclusión. Se habla de 'la conducta que observaría en esa situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferencias a o de paraísos fiscales, etc.)'.

Finalmente, no sin advertir de la 'sutilidad y dificultad' de la distinción entre imprudencia grave y leve, se subraya la exigencia legal de la gravedad de la imprudencia, caracterizada, como es conocido, por 'la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado'.

Siguiendo dicha jurisprudencia y postura, como hemos expuesto, el acusado pudo pensar razonablemente que le habían contratado para un trabajo y no podría haber conocido la inexistencia de la oferta laboral por medios razonables.

Resulta seriamente dudoso que en estos supuestos, una vez que ha podido estimar sensatamente que le han contratado legalmente para llevar a cabo una actividad laboral, sea exigible a una persona de tipo medio, que no es experto en leyes y que no tiene una especial responsabilidad en una relación laboral, el indagar sobre la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, sospechar del origen ilícito y ponerse en contacto con las autoridades policiales. La sospecha o extrañeza respecto de una determinada actuación no debe generar una responsabilidad penal. En un Estado de Derecho es inadmisible imponer a los ciudadanos corrientes un deber de investigación sobre las actividades económicas ajenas para determinar si los bienes que manejan han sido generados o no en actividades ilícitas.

Finalmente, como expone la referida sentencia de la AP de Vizcaya, en su valoración probatoria en un caso que, según comprobamos, es esencialmente igual que él que enjuiciamos, ' La tesis de las acusaciones es la de que el acusado no fue engañado, que o bien sabía o bien sospechaba el origen ilícito del dinero que recibió en su cuenta, algo que, más que deducir de datos concurrentes en el caso concreto, infieren de consideraciones aisladas y genéricas de algunos pronunciamientos judiciales como los indicados, que además de alusiones a la ignorancia deliberada se refieren a un conocimiento superficial y al alcance de cualquier ciudadano de cómo funcionan las transferencias bancarias o a la diligencia del ciudadano medio, etc.. Por encima de estas consideraciones la Sala no puede sustraerse a una evidencia que responde a un juicio asentado mucho más que los anteriores en la reglas de la común experiencia: racionalmente ha de estimarse que el engaño surtió su efecto, pues resulta sumamente difícil explicar de otro modo que el acusado, al igual que sucede en muchos otros supuestos conocidos en la práctica judicial, llegase a tal grado de exposición aportando todos sus datos personales, en la titularidad de la cuenta de destino intermedio y, en el paso siguiente, en la culminación de la segunda transferencia de fondos. Sin ningún lugar a dudas, esa actuación, de la que se conocen todos los detalles por los documentos aportados por el propio acusado en su declaración en período de instrucción, no se corresponde con la de quien es consciente o simplemente sospecha el origen ilícito del dinero.

3. La alternativa siguiente en el razonamiento del Ministerio Fiscal y de la acusación particular es que si no supo o sospechó, al menos, en aplicación de la norma objetiva de cuidado, debió sospechar con los datos con los que contaba, cuestión que se relaciona más específicamente con el delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia. En opinión de la Sala, este argumento ha de ser manejado con extremo cuidado, con la cautela que una de las resoluciones analizadas con anterioridad exige, si no se quiere incurrir en una suerte de presunción en la atribución de la responsabilidad penal. Es de suponer que correos electrónicos como el que recibió el acusado fueran enviados a muchas otras personas y que no todas, incluso puede que sólo una parte pequeña, aceptaran la proposición. La interpretación que esto merece es simplemente que unas personas son más cautas o prudentes que otras o que tienen más resortes para reaccionar en determinadas situaciones. Avocar al reproche penal al incauto o a quien en ese momento no es capaz de percatarse de la posibilidad de la ilegalidad de la transacción se antoja excesivo, como excesiva es la tesis que se sugiere en el informe policial, de considerar a estas personas, como 'mulas' o como el escalón inferior de una organización delictiva.

Se plantea una situación similar en numerosos supuestos de delito de estafa, en los que las características del engaño lo convierten en inhábil para una persona de conocimientos medios pero idóneo y suficiente en el caso concreto. En estos casos se atiende a las circunstancias subjetivas de quienes participan, particularmente las del sujeto pasivo, se protege incluso su comportamiento poco prudente sin que se le reproche haberse fiado de quienes se acercaron a él con ardides incapaces de surtir efecto en otras personas. No se ve por qué en un caso como el que nos ocupa no se puede no solo llegar a la convicción de que el acusado pudo obrar sin conciencia alguna de la ilicitud de su actuación sino, además, valorar su actuación igualmente de ese modo flexible y apegado a las circunstancias concurrentes y no sancionar penalmente lo que a los ojos de esas otras personas puede calificarse simplemente como un descuido o una actuación irreflexiva.

4. Tampoco podemos mostrarnos conformes con la interpretación o la valoración que las acusaciones dan al dato de la remuneración, extendiendo esta disconformidad incluso al modo en que es valorada en alguno de los pronunciamientos que han sido comentados. La remuneración de la comisión percibida no tiene otro alcance y significado que el de constituir el gancho o incentivo por el que se accede a la participación en la transferencia.Ni el acusado ni ninguna de otra de las personas captadas por estas redes llevarían a cabo una actuación semejante de no ser por el abono de la cantidad prometida. Precisamente lo que se le imputa es ceder a esa tentación y no reparar en que algo raro había en la percepción de esas cantidades por una gestión como la que realizó. La expectativa de una ganancia no tiene por qué ser considerado por sí solo, además, como un indicio revelador del conocimiento de la procedencia ilícita de las sumas recibidas, sobre todo cuando, como en el supuesto presente, la ganancia fue puntual y no por un importe significativo.

5. Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que también en casos como el analizado juegan factores relacionados con la condición subjetiva de las personas que son captadas. Normalmente, responden, como sucede en el caso del que nos ocupamos, al perfil de personas adultas en situación de desempleo.Aplicando las cautelas que antes veíamos en la resolución que trataba del delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave, no concurre en el acusado ninguna condición especial por la que debamos concluir en una familiarización con las operaciones bancarias, con las transferencias internacionales, o una posición de especial relevancia en cuanto a la determinación de las normas objetivas de cuidado.

6. Hemos de concluir razonablemente de lo desarrollado hasta este punto en que el acusado fue reclutado bajo promesa de remuneración y mediante la utilización de un conjunto bien estructurado de técnicas publicitarias que surtieron su efecto. Es de suponer que por parte de la organización delictiva se extremarían igualmente las cautelas en la consecución del fin pretendido, en la culminación del engaño, que, incluso, habría de procederse al pertinente examen de la idoneidad del acusado para participar en la operación, pues, al fin y al cabo, se arriesgaba el importe de las cantidades transferidas a su cuenta corriente. Este riesgo era mayor cuanto mayor fuera la posibilidad de que el destinatario del dinero sospechara del origen ilícito de éste y obrara en consecuencia, poniendo los hechos en conocimiento de la policía.

Lo que interesa ahora destacar es que los datos concretos de que disponemos en cuanto a dicha operación, por oposición a los que hemos visto concurren en otras resoluciones condenatorias, no solo no son reveladores en el sentido que pretenden las acusaciones, sino que nos alejan de los contornos de la participación delictiva, de la participación consciente, asumida o imprudente en la consumación o el agotamiento de un delito o en la ocultación o transmisión de las ganancias ilícitas de él provenientes'.

' Mutandis mutandi' esta argumentación sirve para absolver al acusado de este delito de blanqueo de capitales en sus dos modalidades.

Por lo expuesto, debemos reiterar desde una perspectiva más jurídica la absolución ya indicada previamente.

TERCERO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se declaran de oficio las costas al haber sido absuelto el acusado de los delitos objeto de imputación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a Leoncio de los delitos de estafa informática y de blanqueo de capitales por los que estaba acusado en este proceso con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución, declarando de oficio las costas del juicio.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.